Sentencia Civil Nº 695/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 345/2010 de 30 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00695/2010

SENTENCIA NÚMERO 695-2010

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente:

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a treinta de noviembre de dos mil diez.

Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de los de Zaragoza, en autos de modificación de medidas nº 1542/07, rollo 473/08, en el que es apelante D. Ovidio , representada por el Procurador de los Tribunales Don Luís Alberto Fernández Fortún y asistida por la Letrada D. Manuela Blasco Martínez, y apelada Dª Mariola , representada por el Procurador D. Emilio Pradilla Carreras y asistida por el Letrado D. José Torrús Díaz, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de los de Zaragoza, se dictó el 21 abril 2010 sentencia que contiene el siguiente fallo: "Que desestimo la demanda interpuesta por Ovidio contra Mariola . Todo ello sin hacer una especial condena en las costas procesales".

SEGUNDO.- La representación procesal de la demandada presentó escrito de preparación y, dentro del termino del emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentando la actora entro del término de emplazamiento escritos de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, no aportados nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 16 noviembre 2010 para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de divorcio atribuyó el uso de la vivienda familiar a la demandada y a la hija puesta bajo su guarda, medida que en su demanda de modificación de medidas solicitó el actor se dejase sin efecto, con atribución al mismo de ese uso, petición que ahora reproduce en su recurso, con concesión a la hija de un derecho de habitación en la vivienda hasta su independización económica, sobre la base de las mismas razones hechas valer en la instancia: que tal vivienda le fue adjudicada a él en la sentencia que puso fin a los autos de liquidación de la sociedad de gananciales (autos 1457/08 del Juzgado de instancia), teniendo que indemnizar a su ex cónyuge en 90.087 € y obtener con destino a su pago un préstamo a diez años que le supone el pago de una cuota mensual de 604,75 €; que iniciado el procedimiento de liquidación, la Sra. Mariola manifestó su conformidad con la adjudicación de la vivienda a su ex marido sin alegar su deseo de seguir viviendo en la misma; que entretanto hubo de buscarse una vivienda que le cedió su hermana por 300 € mensuales, pero que ahora tendrá que dejar libre por necesitarla aquella para una hija, situándose en la necesidad de buscar otra cuyo alquiler duplicará previsiblemente el precio que ahora paga; que Verónica, la hija, que en el pasado abril cumplió 21 años, ha mostrado una total falta de aprovechamiento en los estudios -Química-, aprobando únicamente una asignatura en tres cursos académicos; y que él ha sido cesado en su puesto de trabajo, viendo así muy minorada su capacidad económica.

SEGUNDO.- El recurso no prospera.

El art 96.1 C.C . dispone que "En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden". Tal uso se configura sin duración determinada, pues el legislador parte de la presunción, implícita en el texto legal, de que los hijos menores de edad o los mayores dependientes que conviven en el domicilio familiar con el progenitor custodio constituyen el interés más necesitado de protección frente al progenitor no custodio, por mas que este sea cotitular de la vivienda. De modo que, no destruida tal presunción, la conclusión de la atribución otorgada en sentencia se podrá pedir cuando la hija haya alcanzado su autonomía económica y cese la obligación alimenticia, a salvo lo que a instancia de cualquiera de los contendientes o a partir del acuerdo de ambos pueda resolverse, siempre a partir de propuestas concretas que no perjudiquen el interés de la menor.

Ninguna de las razones que el recurrente esgrime deroga el criterio que a la luz del articulo trascrito rige la atribución del uso de la vivienda, pues a) a esos efectos resulta indiferente el hecho de que la misma le haya sido adjudicada en la liquidación del consorcio, lo que hay que entender que el adjudicatario solicitó con conocimiento y asunción de todas sus consecuencias, no habiéndose acreditado designio fraudulento en la actuación de la apelada, que ha dado cumplida explicación, no desvirtuada de contrario, del hecho de no haberse opuesto a esa adjudicación -carencia de la liquidez necesaria para asumir el pago de la parte correspondiente al adjudicatario, propietario del suelo sobre el que se levanta la vivienda-; b) A la edad de la hija y en las circunstancias del caso, con la repercusión que con seguridad han tenido las mismas en su rendimiento, se estima que el escaso aprovechamiento que ha demostrado en sus estudios no debe hacer decaer por el momento las previsiones que en el art 96 C.C . sustenta la presunción establecida en su favor; y c) la prueba aportada en esta segunda instancia demuestra que si bien el Sr. Ovidio tiene reconocidos 720 días de prestación de desempleo, desde el 15/5/10 -fecha en que recibió un finiquito de 4225,98 €- hasta 14/5/12, en la actualidad esta de baja por colocación desde el 8-6-10, habiendo certificado "Urbanco S.L." que hasta el 16-7-10 - parece que en el curso de ese año- percibió unos emolumentos brutos de 18.081,01 € y que las previsiones de salarios brutos a percibir por el trabajador en una situación de normalidad laboral ascendería en el periodo julio a diciembre 2010 a 16.821,29 €.

TERCERO.- La índole de los intereses en conflicto aconseja no hacer especial pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Ovidio contra Dª Mariola y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución. Sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considera infringida norma de Derecho Civil Aragonés, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se prepararán en el plazo de cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Se decreta la pérdida del depósito al que se le dará el destino legal.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.