Sentencia CIVIL Nº 696/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 470/2018 de 03 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A Nº: 696/2019

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos Sres.

Don Angel Sanabria Parejo

Don Oscar Alcalá Mata

Juzgado de Primera Instancia Cádiz nº 2 bis

Procedimiento Ordinario nº 365/17

Rollo de Apelación núm 470

Año: 2018

En la ciudad de Cádiz a día 3 de Octubre del 2019

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como apelante BBVA representado por la Procuradora Dª Mª de la O Noriega Fernández asistido del Letrado D. José Carlos García Solano, y parte apelada D. Alejo representado por la Procuradora Dª Susana Toro Sánchez y asistido del Letrado D. Ángel Mª González Rodríguez; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos Bis de los de Cádiz, se dictó sentencia con fecha 13 de Octubre de 2.017 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTEla demanda formulada por la Procuradora Susana Toro Sánchez en nombre y representación de Alejo contra BVVA se DECLARAla nulidad de las siguientes cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes en fecha 8 de FEBRERO de 2000:

1.- La nulidad de las siguientes estipulaciones insertas en las condiciones financieras: COMISIÓN POR RECLAMACIÓN DE POSISICIONES DEUDORAS (CUARTA APARTADO TERCERO), GASTOS (QUINTA) y VENCIMIENTO ANTICIPADO (SEXTA BIS) en lo relativo a la posibilidad de dar por vencida la obligación en caso de concurso o embargo de bienes del deudor.

2- Se condena a la entidad demandada al pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento'

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de BBVA se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se impugna la sentencia de instancia en primer lugar en cuanto a la declaración de nulidad de la clausula de gastos, ahora bien, no se impugna la nulidad de la cláusula en sí, sino que se refiere a la misma unicamente fe forma tangencial en el sentido de indicar que no es idéntica a la que declaró nula nuestro TS en la conocida sentencia de 23-12-2015. Efectivamente la clausula en cuestión indica que 'Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación- incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía-, y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de la garantía'. Tratándose de consumidor, entran en juego las normas protectoras del mismo, con especial importancia la negociación individual, la información, los acuerdos y particularmente la prohibición de cláusulas abusivas en cuanto causantes de un desequilibrio de prestaciones. No consta en autos la existencia de negociación alguna en la cual se vengan a discutir estas cuestiones, por lo que debe entenderse como clausula impuesta, y dentro de su valoración, dicha clausula, si bien no es igual que la que cláusula de gastos con respecto a la cual resolvió nuestro TS en sentencia de 23-12-2015, el contenido es esencialmente el mismo y viene a responder a las expresiones y consideraciones que en su día realizó nuestro Tribunal Supremo en relación a las clausulas de gastos. Así, la referida sentencia de 23-12-2015 indica 'En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'. Asimismo añade que todo ello 'conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).' En su consecuencia y dada la amalgama de gastos y responsabilidades que se imponen al consumidor en virtud de tales clausulas no negociadas individualmente no cabe sino acordar la nulidad de la clausula. Ahora bien, ello no significa, como se ha indicado en otras resoluciones, que deban imputarsele a la entidad bancaria la totalidad de dichos gastos, sino que habrá que determinar quien deba ser responsable de cada uno de los que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario de acuerdo con la normativa sectorial de los distintos cargos realizados. El recurso lo que se extiende es a valorar cuales de los gastos y en que cuantía, sean atribuibles a la entidad bancaria, cuestión que no es objeto de este procedimiento y que en su caso habrá de resolverse en otro, por lo que no cabe resolver acerca del mismo.

2º.- El segundo motivo del recurso redunda en la validez de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras de 15,03 euros por cada recibo contenida en la cláusula financiera cuarta. Esta Sala ha venido manteniendo y mantiene la abusividad de dicha cláusula. Así, entre otras SSAP de Cádiz de 23 de julio de 2018, Rollo de Apelación 709/17, 11 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 887/16, o 16 de noviembre de 2018, Rollo de Apelación 1374/17, o 24 de mayo de 2019 Rollo de Apelación 1220/17, se ha venido declarando la nulidad de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras en los siguientes términos: La normativa básica sobre las comisiones bancarias está recogida en la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancario -BOE de 29 de octubre de 2011-, norma que ha sido desarrollada en aspectos importantes que afectan a la transparencia bancaria a través de la Circular 5/2012, del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, normativa que se completa con la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago (BOE de 18 de junio de 2010) que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre de servicios de pago. Pues bien, en relación a las comisiones bancaria se ha pronunciado el Banco de España en su Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009, haciendo interesantes reflexiones sobre el alcance de dichas obligaciones en relación a la transparencia exigible en los contratos bancarias y la buena fe que ha de presidir las relaciones con los clientes. En concreto ha dicho en la citada Memoria el Banco de España, por lo que a nosotros nos interesa, lo siguiente: ' Las entidades pueden pactar libremente comisiones que cobran por las operaciones o servicios que presten y pueden repercutir a sus clientes los gastos efectivos en que se hayan incurrido por prestar sus servicios, pero, desde el punto de vista de la transparencia que debe presidir las relaciones entidad-cliente, les es exigible entre otras: -que informen debidamente del coste de los servicios que ofrecen y de los gastos que los mismos llevan aparejados procurando, en este caso, que aun tratándose de estimaciones, las previsiones sean ajustadas a la realidad. -Además, en las operaciones activas o pasivas en las que intervenga el tiempo, esos costes deberán estar recogidos, de forma explícita y clara, en el contrato, figurando al menos su concepto en el caso de los gastos cuantía no pueda determinarse en le momento de la firma. No se admiten remisiones genéricas a tarifas. -Que cuenten con el consentimiento al cobro de dichas comisiones o a la repercusión de los gastos que generan los servicios. Y en relación a las comisiones de reclamaciones de posiciones deudoras, el Banco de España señala en la citada Memoria lo siguiente: ' Esta comisión constituye una práctica bancaria habitual, que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de sus clientes. Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justifica a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que su adeudo solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que: -su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamaciones realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio d este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por ordenador) -es única en la reclamación de un mismo saldo. Además, y como criterio adicional, se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria (...) solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifica bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación.' . Es evidente que tales indicaciones no constituyen descripciones jurídicas de conductas abusivas. Pero sí son indicativas de los criterios a valorar a la hora de examinar estas cláusulas desde la perspectiva de la buena fe y el equilibrio exigible en la posición contractual de las partes ya que la buena práctica bancaria tal cual se describe está vinculada al quehacer contractual derivado de la posición que ocupa cada una de las partes en un contrato en el que las partes no son iguales, correspondiendo a una de ellas la imposición clausular. Es por ello que cuando la cláusula fija la imposición de un precio fijo por reclamación, con independencia del acto de gestión a que se refiere, sin vinculación frente a él ni económica ni jurídica, se está atentando al principio de equilibrio y por tanto, causando el desequilibrio al que se refiere el art. 82-1 TRLGCU que es un déficit jurídico y por tanto, referido a derechos y obligaciones y no al contenido económico del contrato. La cláusula produce desequilibrio y es abusiva porque no hay reciprocidad dado que a la prestación de una parte no sigue, necesariamente, una contraprestación de la otra, resultando indiferente cual sea la cuantía o valor económico real de la prestación -gestión de cobro- y contraprestación -precio de la gestión-. Se establece en el art. 88 - cláusulas abusivas sobre garantías - que ' en todo caso, se considerarán abusivas las cláusulas que supongan: 2. la imposición de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor y usuario en los casos en que debería corresponder a la otra parte contratante ' y en el fondo, una cláusula como la que se trata, contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor pues en un debate jurídico debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio pero, con la cláusula, se traslada al prestatario consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión o que no ha tenido el coste fijado en el contrato o ambas circunstancias. En conclusión, la cláusula es abusiva y debe ser declarada nula de pleno derecho. La sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 23 de abril de 2015 (recurso 42/2015 ) dice : ' Los requisitos exigidos en el precitado art. para poder considerar como abusiva una determinada cláusula de un contrato de consumo, relativos: 1º) a que se trate de un contrato celebrado con consumidores; 2º) ausencia de negociación individual de las cláusulas contractuales y 3º) necesidad de buena fe y justo equilibrio de las prestaciones, concurren en este caso en relación a la citada cláusula puesto que en la misma se fija una comisión de gestión de 30 € para la regularización de los impagados, tratándose así de una cláusula general que repercute un coste al consumidor que no aparece justificado en modo alguno y que en si misma representa además una indemnización añadida a la que suponen los intereses de demora, desproporcionadamente alta por incumplimiento de sus obligaciones, impuesta en forma unilateral, tanto en su cuantía como en su contenido, por parte del empresario, generando para el mismo una posición favorable a sus intereses económicos y que no se corresponde con los gastos reales que para el mismo pueda suponer la regularización de las posiciones deudoras ante incumplimientos previos al vencimiento anticipado. No es por ello nula la cláusula por fijar un indemnización por gastos de regularización, sino por fijar su importe de manera fija y sin obligación del empresario de acreditar haber intentado la reclamación, ni justificar el medio empleado para ello ni lo que es mas importante su coste individualizado para el concreto consumidor que ha impagado una de las cuotas, lo que incumpliría además los criterios establecidos al respecto por el Banco de España en aplicación de su Circular 8/1990, de 7 de septiembre, según los cuales, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que el adeudo de esta comisión solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador) y al coste de las mismas... '. Por su parte, la sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de fecha 24 de abril de 2015 (recurso nº 2093/2015 ): ' Sobre la abusividad de la citada cláusula ya se ha pronunciado esta Sala en auto de fecha 22 de abril de 2014 y en reciente sentencia de fecha 16 de marzo de 2015 , declarando esta última: 'En la cláusula se establece un recargo por parte de la entidad demandante, en el supuesto de impago de alguna cuota por parte del prestatario y de reclamación de la misma, sin que en el momento de contratar se refleje ni se informe sobre el coste de una actuación concreta que la misma deba desarrollar en caso de que el prestatario se encuentre en posiciones deudoras, sino que se trata de una cuota fija a abonar por el solo hecho de recibir una reclamación, que la Caja puede formular mediante una simple llamada telefónica. Cuando la cláusula se refiere a la comisión por reclamación está contemplando la comunicación al deudor de su situación, sin que ello implique la necesidad de efectuar una requerimiento notarial ni de contratar los servicios de un abogado para llevar a cabo una llamada o remitir una carta que los empleados de la actora pueden realizar dentro de sus funciones sin que tal actuación suponga un coste adicional en los salarios que la Caja deba afrontar. Y además, la comisión por reclamación viene a suponer una sanción por la situación deudora añadida al recargo por intereses de mora '.En el mismo sentido: auto de la Sección 3ª de la AP de Castellón de fecha 16 de abril de 2015 (recurso 131/2015 ), sentencia de la Sección 3ª de la AP de Valladolid de fecha 3 de febrero de 2015 (recurso 302/2014 ) y sentencia de la Sección 9ª de la AP de Valencia de fecha 28 de octubre de 2014 (recurso 487/2014 ), entre otras muchas. En el supuesto que estamos contemplando, además, si se observa la redacción de la cláusula en su totalidad, la comisión por reclamación de posiciones deudoras por cada recibo impagado no puede admitirse como un pacto válido cuando al mismo tiempo se pacta que serán cuenta de la parte prestataria los gastos, perjuicios y costas que, por la morosidad en el pago del principal e intereses o por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones que se contraen se causen a la entidad acreedora, estableciendo concretamente dicha clausula 'la reclamación por el Banco a la parte prestataria de débitos vencidos e impagados, devengará una comisión por gestión de 2.500 pesetas (15,03 euros) por cada recibo impagado, que se hará efectiva por la parte prestataria en el momento del pago de los débitos previamente reclamados, sin perjuicio de la repercusión a la parte prestataria de los gastos y costes originados por su incumplimiento, conforme a la cláusula siguiente.'. En consecuencia debemos mantener íntegramente la nulidad acordada.

3º.- Se impugna en ultimo término la nulidad declarada de la cláusula de vencimiento anticipado por concurso del deudor, indicando dicha clausula que 'el prestamista podrá dar por vencido el préstamo: en caso de que el deudor solicite ser declarado en suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores, o le sea a instancia de estos, o cuando cualquiera de sus bienes o derechos resulten embargados'. Como ya tuvo ocasión la Sala de declarar, en sentencia de 10 de Septiembre del 2019, 'Sin perjuicio de que toda la normativa se basa en el equilibrio de prestaciones, y que para entender que existe una causa de resolución o vencimiento anticipada es preciso que exista un incumplimiento grave y mantenido de tal forma que se frustre el fin del contrato, esta cuestión debe ponerse en relación con el artículo 1129 del Código Civil que indica que 'Perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo: 1.º Cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda.'. Tal precepto se refiere a que dado que es el deudor quien con su conducta ha venido a frustrar la propia finalidad del contrato, dejando sin efecto su propio sentido económico y patrimonial, no es justo conserve su derecho a utilizar el plazo cuando pone en riesgo la legítima pretensión del acreedor, obligándole a acudir presumiblemente al ejercicio de acciones judiciales sucesivas ante incumplimientos de la misma naturaleza del deudor de cada uno de los vencimientos aplazados ( SS. del T.S. de 22-11-97 ), debiendo observarse que dicho artículo no exige una previa declaración formal de insolvencia, o declaración en concurso, bastando que se compruebe cumplidamente que el deudor ha llegado a una situación de hecho de insuficiencia de bienes y de impago o incumplimiento de sus demás obligaciones ( SS. del T.S. de 13-6-94 ), siendo también de citar la SS de 16-12-2009 en cuanto establece que 'La previsión legal, de carácter objetivo y para eventualidades posteriores al contrato, sería perfectamente aplicable como cláusula de vencimiento anticipado', con lo cual viene a dar validez a dicha clausula ya que no queda en manos unicamente del acreedor la determinación del vencimiento anticipado, y así en el presente supuesto dicho vencimiento se produciría 1º.- Cuando cualquiera de los prestatarios solicitara ser declarado en situación legal de concurso, lo cual evidencia que incluso el propio prestatario reconoce que no tiene dinero para poder abonar las cuotas que vayan venciendo, lo que constituye su obligación principal, y 2º.- Cuando lo sea (declarado en concurso) a instancia de los acreedores u otros terceros legitimados, en cuyo caso no basta la mera solicitud de concurso, sino la declaración del mismo, el cual se adopta previa valoración por parte del juez de la situación de insolvencia del deudor. En su consecuencia y no estimándose que exista una abusividad en la clausula, sino una consecuencia necesaria de la situación de hecho existente en la que o bien es el propio deudor quien manifiesta que no puede cumplir en un futuro con el pago de las cuotas hipotecarias dada su situación de insolvencia, frustrando por ello el fin del contrato, o bien es el juez quien valorando los hechos aportados por los acreedores determina esa situación de insolvencia, lo que se produce es un incumplimiento generalizado de las obligaciones que debe determinar, al haberse pactado así el vencimiento anticipado del contrato, por lo cual procede estimar en este punto el recurso, si bien manteniendo la nulidad de parte de la cláusula en cuanto establece la posibilidad de vencimiento anticipado referida a 'cuando cualquiera de sus bienes o derechos resulten embargados', ya que incluso la misma contradice la dicción del art 1129 del Código Civil en cuanto reconoce la posibilidad de utilizar plazo cuando el deudor que con posterioridad, resulte insolvente, si efectivamente garantiza la deuda, posibilidad ésta de la que no puede privarse al deudor hipotecario, por lo cual y estimando parcialmente el recurso, procede mantener la nulidad de dicha clausula unicamente en cuanto dice que 'el prestamista podrá dar por vencido el préstamo: ... cuando cualquiera de sus bienes o derechos (referidos al deudor) resulten embargados', no habiendo lugar a declarar la nulidad del resto de la clausula.

4º.- En cuanto a la imposición de costas, dado que la demanda ha sido estimada sustancialmente procede mantener la imposición a la demandada de las costas de la instancia, sin que proceda hacer imposición de las producidas en el recurso, al haber prosperado, aunque solo sea parcialmente el mismo.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad BBVA SA contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 bis de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el unico sentido de declarar la nulidad de la clausula de vencimiento anticipado (SEXTA BIS) en lo relativo a la posibilidad de dar por vencida la obligación en caso de 'cuando cualquiera de sus bienes o derechos (referidos al deudor) resulten embargados', manteniendo la validez del resto de la clausula, y confirmando el resto de la resolución recurrida, todo ello sin hacer imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando la devolución del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.