Sentencia Civil Nº 698/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 85/2010 de 20 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-09/010823

R.apela.merca.L2 85/10

O.Judicial Origen: Jdo. de lo Mercantil nº 2 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 255/09

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Recurrente: IURBENTIA GESTION URBANISTICA S.L.

Procurador/a: BEATRIZ AMANN QUINCOCES

Recurrido: PROMOPLUS 2005 S.L.

Procurador/a: MARTA ARRUZA DOUEIL

SENTENCIA Nº 698/10

ILMOS. SRES.

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

D. ANGEL ODRIOZOLA FERNÁNDEZ

En BILBAO, a veinte de Septiembre de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados reseñados, el procedimiento de ORDINARIO N.º 255/09, procedente del JUZGADO MERCANTIL N.º 2 DE LOS DE BILBAO, y seguido entre partes: como apelante IURBENTIA GESTION URBANISTICA S.L., representado por la Procuradora Sra. Amann Quincoces y dirigido por la Letrada Sra. Varona Cal, y como apelado que se opone al recurso PROMOPLUS 2005 S.L. representado por la Procuradora Sra. Arruza Doueil y dirigida por el Letrado Sr. Fernández de Bilbao y Paz.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 15 de Octubre de 2009 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: 1.- ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por la entidad PROMOPLUS 2.005 SL, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Marta Arruza Doueil; frente a la mercantil IURBENTIA GESTIÓN URBANÍSITICA SL, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Beatriz Amann Quincoces.

2.- Declarar la nulidad de los siguientes acuerdos:

.- El acuerdo de la Junta General de 24 de febrero de 2.009, de ampliación de capital social desde la cifra actual de 60.000 euros hasta la de 560.000 euros, por medio de la emisión y puesta en circulación de 500.000 nuevas participaciones sociales de un euro de valor nominal cada una de ellas, numeradas del 60.001 al 560.000, ambos inclusive, y que tendrán exactamente las mismas características que las actualmente en circulación, con fijación de las condiciones de suscripción y desembolso de la ampliación. Se acuerda igualmente que la suscripción se hará en efectivo metálico, a la par y sin prima.

.- El acuerdo de la Junta General de 24 de febrero de 2.009, de aprobación de la aplicación al resultado del ejercicio 2.007 de 426.666,07 euros a reservas voluntarias.

3.- CONDENAR a la mercantil IURBENTIA GESTIÓN URBANÍSITICA SL a estar y pasar por esa declaración.

4.- CONDENAR a la mercantil IURBENTIA GESTIÓN URBANÍSITICA SL al pago de las costas de este procedimiento".

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del demandado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 85/10 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por Promoplus 2005 SL, socia del 20% del capital social de la entidad Iurbentia Gestión Urbanística SL, declarando la nulidad de los acuerdos de la Junta General de 24 de febrero de 2.009 relativos a la amplicación de capital social desde 60.000 euros hasta la de 560.000 euros y a la aplicación del resultado del ejercicio 2007 de 426.666,07 a reservas voluntarias.

Considera el Magistrado de lo mercantil que se ha vulnerado el derecho de información de la actora regulado en los art. 51 y 86 de la LSRL , porque, en relación al acuerdo de ampliación de capital, con especial importancia para el desarrollo posterior de la vida social y de la situación de cada uno de los socios, no le facilitaron antes de la celebración de la Junta, ni durante la celebración de la misma, la información solicitada por la actora Promoplus SL en torno al conocimiento del estado contable del año 2.008, disponibilidad de recursos, necesidad de financiación y alternativas a la vía de la amplicación del capital, estando la Mercantil demandada en disposición de ofrecérsela, y, respecto al acuerdo de aplicación de resultado a reservas voluntarias, porque tal extremo no estaba incluído en el orden del día de la convocatoria, y se acordó sin argumentos para justificar la constitución o ampliación de las reservas voluntarias.

Contra la misma se ha interpuesto recurso de apelación por la demandada Iurbentia Gestión Urbanística SL alegando, primero, incongruencia omisiva porque la sentencia recurrida no hace mención alguna a la inadecuación de procedimiento planteada en la contestación a la demanda, puesto que a pesar del art. 115 de la LSA , en el caso de autos, el acuerdo impugnado no lesiona el interés de la sociedad, sino que constituye un medio para realizar el capital social y cumple la función esencial de constituir garantía externa frente a terceros; y, segundo, inexistencia de vulneracion del derecho de información, por cuanto que D. Jose Ramón , administrador único de la actora Promoplus 2005 SL, fue Presidente y Consejero Delegado de la apelante Iurbentia Gestión Urbanística SL hasta su dimisión el 17 de diciembre de 2.008, por lo que conocía la marcha de la sociedad, los datos económicos, financieros y contables necesarios para estar perfectamente informado a la hora de expresar su voto en los diferentes puntos sometidos a deliberación en la Junta, ejercitando el derecho de información con evidente abuso de derecho.

En vista de dichas alegaciones consideramos, al amparo del art. 465.5 de la LECn , que se ha mostrado conformidad con la nulidad del acuerdo de aplicación de resultados del ejercicio 2007 de 426.666,07 euros a reservas voluntarias en base este extremo no se incluyó en el orden del día, acordándose dicha aplicación en la Junta impugnada. Nada se ha alegado ni negado por la parte apelante sobre este punto. El recurso de apelación interpuesto por Iurbentia Gestión Urbanistica SL se centra en la vulneración del derecho de información con relación a la ampliación del capital social.

SEGUNDO.- El primer motivo de apelación de la parte apelante, que reproduce la inadecuación de procedimiento, como excepción dilatoria a resolver en la audiencia previa a tenor de los arts. 416 y 423 de la LECn , debe ser rechazado de plano.

En primer lugar, no se comete incongruencia omisiva alguna puesto que en el acta levantada con motivo de la audiencia previa celebrada el 21 de julio de 2.009 consta que el Magistrado de lo mercantil rechazó motivadamente dicha excepción de inadecuación de procedimiento.

En segundo término, la actora ejercita una acción de impugnación de los acuerdos sociales en virtud del art. 115 de la LSA ("Podrán ser impugnados los acuerdos de las juntas que sean contrarios a la Ley, se oponga a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros , los intereses de la sociedad"), por remisión del art. 56 de la LSARL , alegando, además de la lesión a los intereses de la sociedad en beneficio de uno o varios accionistas o terceros, la vulneración del derecho de información de los socios contemplado en los arts. 51 y 86 de la LSRL . Luego el procedimiento adecuado por razón de la materia es este juicio ordinario, de conformidad con el art. 249.1.3 de la LECn ., al decidirse por este tipo de procedimiento "las demandas sobre impugnación de acuerdos sociales adoptados por Juntas o Asambleas Generales o especiales de socios o de obligacionistas o por órganos colegiados de administación de entidades mercaniles". La sentencia recurrida estima la demanda en base al primer supuesto del art. 115 LSA , impugnación de acuerdos sociales por contrariarse la ley, y no por la otra causa de impugnación contemplada de lesión a los intereses de la sociedad en beneficio de otras personas, siendo cuestión de fondo entrar a examinar si efectivamente los acuerdos sociales impugnados son contrarios o no a la ley.

TERCERO.- Denuncia la parte apelante que no se ha vulnerado el derecho de información de los socios contemplado en los arts. 51 y 86 de la LSRL . Lo justifica en que el órgano de administración de la Sociedad demandada estuvo compuesto por un Consejo de Administración, sino su Presidente y Consejero Delegado D. Jose Ramón , quien dimitió de su cargo por escritura pública de 17 de diciembre de 2.008, inscrita en el Registro de Mercantil el 20 de enero de 2.009, por lo que conocía la marcha de la sociedad, los datos económicos, financieros y contables necesarios para estar perfectamente informado a la hora de expresar su voto en los diferentes puntos sometidos a deliberación en la Junta, al tener toda la información exigible o tener la obligación de conocer todas las cuentas anuales relativas a los ejercicios de 2.007 y 2008, de conformidad con los arts. 171 y 172 de la LSA. Y siguiendo más allá, alega que la demandante Promoplus 2005 SL conocía perfectamente los datos contables relativos a los ejercicios 2007 y 2008, porque si bien Promoplus 2005 y el Sr. Jose Ramón , su administrador único, son perfonas jurídicas diferentes, el Sr. Jose Ramón ademas del cargo de administrador único es socio tenedor del 99% del capital social. Concluye que no estamos en presencia de un socio desamparado, ajeno a la gestión social de la compañía, que requiere los datos necesarios para formarse una opinión sobre los puntos del orden del día que han de someterse a votación, sino que se ha ejercido el derecho de información con evidente abuso de derecho en el sentido asumido por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo reflejada en la Sentencia de 15 de marzo de 1.996 , por cuanto el demandante se acoge formalmente a su derecho de información a pesar de conocer la getión social en su calidad de Presidente y Consejero Delegado hasta fechas próximas a la Junta ( Sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia de 20 de septiembre de 2.006y de Santa Cruz de Tenerife de 18 de julio de 2.008 ).

Como hemos dicho en nuestra reciente Sentencia de 16 de septiembre de 2.010 : "Bajo la rúbrica "derecho de información" establece el art. 51 de la LSRL que "los socios podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la Junta General o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. El órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique los intereses sociales. Esta excepción no procederá cuando la solicitud esté apoyada por socios que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social". Y al regular las cuentas anuales el art. 86 de la misma Ley dispone que "1 - A partir de la convocatoria de la Junta General, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como el informe de gestión y, en su caso, el informe de los auditores de cuentas. En la convocatoria se hará mención de este derecho. 2. Durante el mismo plazo y salvo disposición contraria de los estatutos, el socio o socios que representen al menos el cinco por ciento del capital podrán examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales. 3. Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide ni limita el derecho de la minoría a que se nombre un auditor de cuentas con cargo a la sociedad".

Según reiterada y consolidada doctrina jurisprudencial sobre la materia (por todas, SSTS de 22 de febrero de 2007 , y las que en ella se citan, recogida en la posterior de 3 de julio de 2.008) el derecho de información "... es aquél que trata de facilitar al socio un conocimiento directo sobre la situación de la sociedad y desde luego es uno de los derechos más importantes del accionista, que mediante su ejercicio puede tener el conocimiento preciso de los puntos sometidos a aprobación de la Junta, posibilitando una emisión consciente del voto, por ello la doctrina de esta Sala ha venido reiterando que tal derecho de información, que es inderogable e irrenunciable, se concreta en la obligación de la sociedad de proporcionar los datos y aclaraciones relativas a los asuntos comprendidos en el orden del día - Sentencias de 22 de septiembre de 1.992 , 9 de diciembre de 1.996 , 9 de octubre de 2.000 , 29 de julio de 2.004 y 21 de marzo de 2.006 ".

Ello sin perjuicio de que igualmente la misma doctrina jurisprudencial haya precisado ( STS de fecha 31 de julio de 2001 ) que no puede darse al derecho de información un sentido rígido ni una inexorable aplicación sino que han de valorase las circunstancias concurrentes en cada caso, pues el derecho de impugnación de los socios y el de aclaración no pueden servir como instrumento de obstrucción de la actividad social, para sobreponer a los intereses sociales el particular del accionista que solicita la información, cuando tal solicitud no obedece a una verdadera y real necesidad ( SSTS de 13 de abril de 1962 , 26 de diciembre de 1969 o 23 de mayo de 2001 ). La relevancia de este derecho sin embargo no impide la adecuada limitación del mismo, tal y como señala la STS 13 de febrero de 2006 , según la cual: "Lo anterior no significa que esta Sala admita un ejercicio abusivo del derecho a impugnar los acuerdos sociales por incumplimiento de los requisitos formales de la convocatoria ( sentencia de 8 de mayo de 2003 ) ni un ejercicio contrario a la buena fe ( sentencia de 6 de febrero de 1987 ). Antes bien, ha negado que la impugnación pueda servir como instrumento de obstrucción de la actividad social y sea utilizada con el propósito de sobreponer a los intereses mayoritarios el particular del accionista que solicita la información, cuando la misma no obedece a una verdadera y real necesidad ( sentencia de 31 de julio de 2002 ). Y, en el mismo sentido, ha admitido la validez de la junta y de los acuerdos cuando el cumplimiento de los requisitos omitidos no resultaba necesario, por tener el socio interesado conocimiento previo de los temas a tratar ( sentencias de 17 de mayo de 1995 y 9 de octubre de 2000 )".

Pero la razón fundamental del rechazo de este motivo de impugnación, como recoge la sentencia apelada, es que el actor es miembro del consejo de administración, lo que implica que tenia conocimiento de los libros, cuentas y documentos (artículo 127.2 de la LSA ).

Cabe decir que si bien es lógico reconocer el derecho de información a los accionistas que lo soliciten para poder votar con conocimiento de causa en la Junta general, no pude predicarse lo mismo respecto de los administradores, por entenderse han de ser conocedores, por tener acceso directo a las fuentes de información correspondientes, de los asuntos que afectan a la Sociedad, sin que por el recurrente se haya acreditado que se le haya denegado el acceso al domicilio social para consulta de la documentación contable que constituyó el soporte de los balances, las cuentas de pérdidas y ganancias y las memorias que conforman las cuentas y el informe de gestión que se hallaba obligado a suscribir o, en su defecto, a elaborar por sí mismo. Según el artículo 171 de la LSA es al propio actor, como miembros del órgano de administración de la demandada, al que correspondía la elaboración de las cuentas correspondientes al ejercicio, de tal modo que en caso de no hallarse de acuerdo con aquéllas que se le sometían a su aprobación, debió elaborar por sí las mismas y someterlas a aprobación a Junta General".

Ahora bien, en el caso de autos no concurren los presupuestos fácticos para la aplicación de la anterior doctrina jurispudencial, que es invocada por la parte apelante. La presente demanda de impugnación de acuerdo sociales por vulneración del derecho de información se ha promovido por Promoplus 2005 SL, que tiene distinta personalidad jurídica del que fue Presidente del Consejo de Administración de Iurbentia Gestión Urbanística SL, D. Jose Ramón , el cual dimitió de la gestión social el 17 de diciembre de 2.008, por lo que apartado de la administración social a finales de 2.008, no tenía acceso a la consulta de la documentación contable constituída por los balances, las cuentas de pérdidas y ganancias y las memorias que conforman las cuentas y el informe de gestión correspondiene al ejercicio 2.008, que debe confeccionarse con posterioridad. Así resulta que D. Raúl , quien lleva la gestión contable de la demandada, ha manifestado que a la fecha de la celebración de la Junta (24 de febrero de 2.009) no estaban cerradas las cuentas de 2.008, existiendo un avance de las mismas, y en este sentido estimaba un resultado positivo de la Sociedad de unos 200.000 euros, reconociendo expresamente que podía haber hecho un informe sobre recursos y un informe financiero del ejercicio de 2.008. Además no se ha demostrado cuál era y es la composición accionarial de Promoplus 2005 SL, siendo que únicamente consta que D. Jose Ramón es adminsitrador único de la actora Promoplus 2005 SL. según el apoderamiento aportado junto con la demanda. Se confirma lo razonado en la sentencia de instancia de que ni siquiera se ha practicado prueba alguna en orden a intentar acreditar que D. Jose Ramón conocía lo que la mercxantil actora Promoplus 2005 SL requirió a la demandada, ni mucho menos, añadimos, que éste tuviera dicho conocimiento para la emisión de su voto en la Junta impugnada.

Alega la parte apelante, respecto a la información solicitada de modificación estatutaria propuesta en torno a la creación de nuevas participaciones sociales, que no es preceptiva la emisión de informe alguno por parte de los administradores sociales, al amparo del art. 74 de la LSRL , siendo que no se trata de denegar a un socio información, sino que se solicitan informes que, no siendo preceptivos, siemplemente no existían. Continúa exponiendo que todos los accionistas tuvieron a su disposición, en el domicilio social, el texto íntegro de la modificación estatutaria propuesta hasta la celebración de la Junta y que la única información que, de conformidad con el art. 86/1971 de la LSRL ha de ser entregada al socio es la documentación que integran las cuentas anuales y que fue debidametne presentada.

Alegaciones que no se corresponden a los hechos y a los razonamientos jurídicos que tiene en consideración el Magistrado a quo para declarar la nulidad del acuerdo social de ampliación de capital, que es el oscurantismo y falta de información, aparte de las cuentas del año 2.007, de las demás cuestiones cuya información se solicitió previamente y se reiteró en la celebración de la Junta, referentes al conocimiento del estado contable de 2.008, disponibilidad de recursos, necesidad de financiación y alternativas a la vía de la ampliación de capital, pudiendo haber ofrecido la demandada un avance contable de la situación de Iurbentia Gestión Urbanística SL.

Por último, la parte apelante mantiene en su recurso de apelación que la Junta en la que se adoptaron los acuerdos ahora impugnados fue una Junta Universal, regulada en el art. 48 de la LSRL , sin que puede alegar vulneracion del derecho de información porque el socio ha acudido y ha aceptado expresamente la celebración de la misma con el orden del día expresado.

Dicha afirmación es inexacta, porque, además de la convocatoria de la Junta con su correspondiente orden del día, en el Acta notarial levantada con ocasión de la Junta impugnada consta que se convoca Junta General de Socios y por tanto no se observan los requisitos del art. 48 del a LSRL para ser considerada Junta Universal (sin necesidad de previa convocatoria, siempre que esté presente o representada la totalidad del capital social y los concurrentes acepten por unanimidad la celebración de la reunión y el orden del día de la misma).

CUARTO.- La desestimación del presente recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante, de conformidad con el art. 398.2º de la LECn .

VISTOS los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por IURBENTIA GESTIÓN URBANÍSTICA SL, representada por la Procuradora Dña. Beatriz Amann Quincoces, contra la sentencia dictada el 15 de octubre de 2.009 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 255/09, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional.

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Españos de Crédito) con el número 4704 0000 00 0085 10. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluídos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.