Sentencia CIVIL Nº 699/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1445/2018 de 02 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 5 de El Puerto de Santa María

Asunto núm 349/2016

Rollo de apelación núm 1445/2018

S E N T E N C I A Nº 699/2019

En Cádiz a dos de octubre de dos mil diecinueve.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Lorena, defendida por el letrado Sr. Don José Miguel Oviedo Mesa y representada por la procuradora Sra. Dª María del Rosario Monserrat Maiquez, y en el que es parte recurrida Belarmino, defendido por el letrado Sr. Don Ramón Somalo Infante y representado por la procuradora Sra. Dª María Sandra Montes Cecilia.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 5 de El Puerto de Santa María con fecha 21 de noviembre de 2017 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Montes Cecilia en nombre y representación de D. Belarmino contra Dª. Lorena, declaro disuelto por DIVORCIOel matrimonio formado por ambas partes con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Que estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Sra. Monserrat Maíquez en nombre y representación de Dª. Lorena contra D. Belarmino acuerdo:

-Se atribuye a Dª. Lorena el uso y disfrute de la vivienda conyugal, debiendo el actor abandonar dicha vivienda, si no lo hubiere hecho ya, y retirar, previo inventario, los bienes de uso particular. El uso de la vivienda se le atribuye durante un periodo de 2 años.

-Se acuerda fijar una pensión compensatoria a favor Dª. Lorena, y a cargo de D. Belarmino, en la suma de 500 euros mensuales, actualizable anualmente conforme al IPC, y ello mientras se encuentre en el uso de la vivienda familiar, tras lo cual, se elevará la pensión en la cantidad de 200 euros mensuales.

Todo ello sin expresa imposición de costas procesales.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado motivando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.-Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación se sustenta en la impugnación por la defensa de Dª Lorena de los pronunciamientos relativos a la prestación de alimentos, no estimada por falta de legitimación; la cuantía de la pensión compensatoria para la esposa, establecida en la cantidad de 500 euros; la indemnización ex art. 1438 del Cc sobre la que no hay pronunciamiento alguno y la atribución temporal del uso de la vivienda conyugal.

SEGUNDO.-En relación con la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad, es claro que a tenor del interrogatorio del demandante, se deduce que ambos conviven en el domicilio familiar y que no tienen ocupación alguna( no es admisible la invocación en la impugnación del recurso de que la hija no convive cuando nada se dijo en la instancia ni se ha invocado como hecho nuevo). La hija, la mayor de los dos, está preparándose oposiciones a funcionario de Instituciones penitenciarias, por lo que no puede decirse que esté ociosa ni esté pasiva en la demanda o busqueda de empleo, siendo conscientes que la preparación de unas oposiciones a un cuerpo del Estado supone años de sacrificio a lo que se auna el problema que tuvo en su momento de bulimia que lógicamente la retrasó en sus estudios. Nada se puede objetar a su derecho a seguir siendo alimentada en sentido amplio, si bien por un periodo máximo de tres años. No cabe decir lo mismo respecto del hijo, que en este caso tiene hoy 27años. Como dice el padre en su interrogatorio se levanta tarde y no hace nada. No consta que haga algo, salvo la matriculación para el inglés, lo que es puramente accesorio de cualquier otro estudio hoy en día, ni nada se prueba, y por la edad está claro que si en algún momento se estaba formando la formación acabó ya. Por ello por que no es admisible ese parasitismo social procede el rechazo de fijar pensión alimenticia.'Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable'. Como dice el TS esta sala en interpretación de los preceptos mencionados, ha dictado, entre otras, la sentencia núm. 700/2014, de 21 de noviembre, y la núm. 372/2015, de 17 de junio, en las que se analiza el supuesto de alimentos a hijos mayores de edad, cuando prolongan sus estudios mas allá de la mayoría de edad. Igualmente en sentencia núm. 558/2016, de 21 de septiembre, se declaró: 'Esta Sala , acudiendo a las circunstancias mencionadas del caso concreto, ha decidido, bien por negar los alimentos para no favorecer una situación de pasividad de dos hermanos de 26 y 29 años, bien por concederlos( STS 700/2014, de 21 noviembre) a una hija de 27 años por entender que no es previsible su próxima entrada en el mercado laboral, cuando la realidad social( artículo 3.1 CC) evidencia la situación de desempleo generalizado de los jóvenes, incluso con mayor formación que la hija de la que se trata...'...'. Por tanto,la obligación de pagar alimentosy en su caso la proporcionalidad en la fijación de su cuantía y la extinción o cese de la obligación de darlos son cuestiones vinculadas sustancialmente a las circunstancias fácticas concurrentes y acreditadas en cada casocomo resultado de la valoración de la prueba. No constando que el hijo esté en periodo de formación ni que exista una búsqueda activa de empleo no procede la fijación de una pensión de alimentos en atención a la edad que tiene( 27 años)

En orden a la legitimación para reclamar alimentos para hijos mayores de edad en los procedimientos de separación y divorcioque constituye el desideratum del pronunciamiento dictado en la instancia y no otra circunstancia, la sentencia TS 411/2000, de 24 de abril , afirma lo siguiente: '... los supuestos en que procede acordar e imponer esa obligación en la sentencia que recaiga en los procesos matrimoniales, se establecen en el propio art. 9.3, párrafo 2º (convivencia, mayoría de edad y carencia de ingresos propios), sin que, por otra parte en este precepto se establezca norma alguna que modifique la legitimación para ejercitar las acciones de separación, divorcio o nulidad de matrimonio que se reconoce únicamente a los cónyuges (a salvo la legitimación que en determinados supuestos se reconoce al Ministerio Fiscal y a los terceros interesados para ejercitar a acción de nulidad), únicos que pueden promover esta clase de procesos ejercitando aquellas acciones principales así como las accesorias relativas a los llamados 'efectos civiles', entre las cuales se encuentra la petición de alimentos para los hijos mayores por el progenitor con quien éstos conviven frente al otro en quien no se da esa situación de convivencia.

... Del art. 93.2 del Código Civil emerge un indudable interés del cónyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitados de alimentos a que, en la sentencia que pone fin al proceso matrimonial, se establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias de los hijos. Por consecuencia d la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él quedan conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legitimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores. No puede olvidarse que la posibilidad que establece el art. 93, párrafo 2 del Código Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran. De todo lo expuesto se concluye que el cónyuge con el cual conviven hijos mayores de edad que se encuentran en la situación de necesidad a que se refiere el art. 93, párrafo 2°, del Código Civil , se halla legitimado para demandar del otro progenitor la contribución de éste a los alimentos de aquéllos hijos, en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores.'

Procede pues, la fijación de alimentos en favor de la hija mayor de edad en la cuantía de 150 euros y por un plazo de tres años, pues a fecha de hoy cuenta ya con treinta años. No procede la fijación de alimentos en favor del hijo como antes se dijo.

TERCERO.- En orden a la indemnización ex art.1438 del Cciv,es cierto que dicha indemnización se solicitó expresamente por la parte en la demanda reconvencional en la que se interesaba el pago de la cantidad de 91.396,08 euros y la sentencia de instancia ha guardado silencio incurriendo en incongruencia omisiva.

Dice el artículo citado que 'Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio, lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación'.

En su interpretación, la Sala 1ª del TS, a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio, ha fijado la siguiente doctrina:

'El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge'.

Y ante las posibles dudas interpretativas que esta doctrina podía haber suscitado en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, señaló en las sentencias de 135/2015, de 26 de marzo, 136/2015, de 14 de abril y 614/2015, de 15 de noviembre, lo siguiente:

'Por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ('solo con el trabajo realizado para la casa'), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen - STS 14 de julio de 2011-'.

La sentencia de 11 de diciembre de 2015 señala a su vez que se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación. En ningún caso, el artículo 1438 exige que para ser merecedor de la compensación haya existido una imposibilidad probada y manifiesta, para poder trabajar fuera casa por parte del cónyuge que solicita la compensación.

Pues bien como señala el ATS 13 de febrero de 2019

'La forma de determinar cuantía de la compensación ofrece algunos problemas. En la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 2011 se dijo que el artículo 1438 CC se remite al convenio, o sea a lo que los cónyuges, al pactar este régimen, puedan establecer respecto a los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla. Ahora bien, esta opción no se utiliza, como sería deseable, ni se ha utilizado en este caso por lo que entonces será el juez quien deba fijarla, para lo cual el Código no contiene ningún tipo de orientación que no sea la que resulta de una norma especial en el marco del régimen económico matrimonial de separación de bienes y no del de participación de los artículos 1411 y siguientes del Código Civil . Una de las opciones posibles es el equivalente al salario mínimo interprofesional o la equiparación del trabajo con el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar este servicio ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar. Sin duda es un criterio que ofrece unas razonables y objetivas pautas de valoración, aunque en la práctica pueda resultar insuficiente en cuanto se niega al acreedor alguno de los beneficios propios de los asalariados que revierten en el beneficio económico para el cónyuge deudor y se ignora la cualificación profesional de quien resulta beneficiado. Pero nada obsta a que el juez utilice otras opciones para fijar finalmente la cuantía de la compensación, teniendo en cuenta que uno de los cónyuges sacrifica su capacidad laboral o profesional a favor del otro, sin generar ingresos propios ni participar en los del otro' ( STS n.º 614/2015, de 25 de noviembre , citada por SSTS n.º 185/2017, de 14 de marzo y 257/2017 de 26 de abril ).

En el supuesto que examinamos, ha de tenerse en cuenta que aunque el matrimonio ha durado 25 años, rige entre ellos el régimen de separación de bienes desde febrero de 2008 en que se otorgaron capitulaciones matrimoniales hasta el divorcio. Al tiempo de su fijación( el régimen de separación) ya los hijos tenían una edad suficiente como para la cooperación en las tareas de la casa, por ello tenemos partiendo de esa consideración y partiendo de la computación de tres horas diarias a diez euros la hora de dedicación a las faenas del hogar durante cinco días laborables, nos arrojaría la cifra de 600 euros mensuales. Pues bien, por cuanto que se fija pensión compensatoria y en la cantidad que no ha sido discutida en esta alzada por el obligado a ella, tenemos que reducir la cantidad indemnizatoria mensual a la de 426 euros, similar al subsidio de desempleo.Multiplicada por doce meses nos da una cifra de 5.112 euros al año y por ocho años que es el tiempo que media entre la fijación del régimen de separación y la formulación de la demanda de divorcio, nos arroja una cifra de 40.896 euros. Atendiendo a todo lo expuesto, se considera que la indemnización a satisfacer en favor de Dª Lorena en atención a lo establecido en el artículo 1438 del Código Civil por su trabajo para la casa durante la vigencia del régimen de separación de bienes, dado que nada se fijó en capitulaciones y no ha trabajado fuera del hogar durante todo este tiempo, ha de ascender a la cantidad de 40.896 euros.

CUARTO.-La cuantía de la pensión compensatoria.-

Como señala la STS de 13 de septiembre de 2017, el artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge,en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se debe tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función:

'a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

'b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre , 720/2011, de 19 octubre y 719/2012, de 16 de noviembre .

Pues bien, atendiendo a estas consideraciones y factores por el Juez a quo se fija la pensión compensatoria en 500 euros actualizables anualmente conforme al IPC y que se incrementarán en 200 euros más cuando se cese en el uso temporal de la vivienda familiar.La Sala habida cuenta que se fija sine díe, es decir, sin límite temporal y la cuantía establecida, sin que estos extremos hayan sido recurridos por la parte contraria no puede, evidentemente, modificarlos a la baja, por lo que considerando que es una cantidad notablemente superior a la que se viene fijando, se considera que no es admisible un aumento como el solicitado cuando existen muchos trabajos, que por desgracia, no alcanzan siquiera la suma establecida.

QUINTO.- La atribución temporal del domicilio conyugal.-

La STS 624/2011, de 5 septiembre , del Pleno de esta Sala, distingue los dos párrafos del Art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad. Dice que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos 'como concreción del principio favor filii' , pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice: 'Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el Art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el Art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC , [...]En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual ' No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

Que duda cabe que la convivencia de los hijos mayores de edad con la apelante constituye un factor más a tener en cuenta para configurar su interés como el más necesitado de protección, amen de las circunstancias personales, pero la utilización del interés de los hijos mayores de edad a fin de justificar una utilización sine die o por tiempo indeterminado seria contrario a la doctrina ya reiterada del TS en torno a la atribución temporal de la vivienda al cónyuge más necesitado de protección. Las circunstancias personales del cónyuge a quien se atribuye el uso constituyen factor para poder hacer la atribución pero no pueden ir más allá de un tiempo prudencial con expropiación de los legítimos derechos del otro, por lo que el establecimiento de dos años es un termino razonable.

SEXTO.-Que al revocarse parcialmente la sentencia de primera instancia no procede hacer especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada. a tenor de los artículos 398 y 394 de la Lec

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REYpronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Lorena contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 5 de El Puerto de Santa María en el juicio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓNen el sentido de reconocerle legitimación activa para la reclamación de alimentos en favor de los hijos mayores de edad que conviven con la apelante y, en consecuencia, fijar pensión alimenticia a favor de la hija en 150 euros mensuales durante dos años. En concepto de indemnización a favor de Dª Lorena conforme al artículo 1438 del Código Civil, se fija la cantidad de 40.896 euros que ha de abonarle D. Belarmino. SE MANTIENEN EL RESTO DE LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA DE INSTANCIA. Sin costas en esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./