Sentencia CIVIL Nº 699/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 29/2021 de 16 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 5 de Cádiz

Asunto núm 248/2018

Rollo de apelación núm 29/2021

S E N T E N C I A Nº 699/2021

En Cádiz a dieciseis de julio de dos mil veintiuno.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen,el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de oposición a resolución administrativa de protección de menores seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Gervasio, defendido por el letrado Sr. D. José Juan Escors Díaz y representado por el procurador Sr. D. José María palomino Rodríguez, y por Araceli, defendida por la letrada Sra. Dª Inmaculada Urbina Sánchez y representada por la procuradora Sra. Dª Blanca Bachiller Burgos, y en el que son partes recurridas el MINISTERIO FISCAL y la JUNTA DE ANDALUCÍA defendida por el letrado Sr.Don Rafael Mendoza Palomeque

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Que por la Ilma. Sra.Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 5 de Cádiz con fecha 10 de julio de 2020 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Quedesestimandolas demandas ( 248/18 y 966/18, incoada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cádiz y acumulada al presente procedimiento) Interpuestas por los Procuradores D. José Palomino Rodríguez y Dª. Blanca Bachiller, en nombre y representación de Gervasio y Dª. Araceli, respectivamente, debo confirmar y confirmola resolución administrativa de desamparo provisional y definitivo de las menores: Carmela y Casilda dictada por la Delegación provincial de Cádiz de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía de fecha 19 de diciembre de 2017 y de 28 de marzo de 2018.

No se hace pronunciamiento en materia de costas procesales.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.-Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-Establece el artículo 172 del Código Civil, ' 1. Cuando la Entidad Pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores constate que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de la ley la tutela del mismo y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda, poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal y, en su caso, del Juez que acordó la tutela ordinaria. La resolución administrativa que declare la situación de desamparo y las medidas adoptadas se notificará en legal forma a los progenitores, tutores o guardadores y al menor afectado si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuere mayor de doce años, de forma inmediata sin que sobrepase el plazo máximo de cuarenta y ocho horas. [...].

Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.

La asunción de la tutela atribuida a la Entidad Pública lleva consigo la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria [...].'

Art. 172 ter.2 'Se buscará siempre el interés del menor y se priorizará, cuando no sea contrario a ese interés, su reintegración en la propia familia [...]'

Es decir, el desamparo ha de considerarse, en primer lugar, como una situación fáctica, querida o no, en la que se encuentra el menor, y que se caracteriza, en esencia, por la falta o privación de la asistencia y protección necesarias, y ello determina, por ministerio de la Ley, la tutela automática de dicho menor por parte de la entidad pública a quien, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores, e implica por ende, la privación de la guarda y custodia que sobre dichos menores pudiera corresponder, a sus padres naturales o biológicos.

Y para apreciar la situación de desamparo se han de examinar minuciosamente las circunstancias específicas de cada caso concreto, atendiendo fundamentalmente al interés del menor, sin desconocer, la necesaria protección de la situación familiar a que pertenece dicho menor, conforme a lo dispuesto en el artículo 39.1 de la CE, por lo que se hace necesario estimar que la asistencia moral y material de los menores en orden a la declaración de desamparo, ha de merecer una interpretación restrictiva, buscando un equilibrio entre el beneficio del menor y la protección de sus relaciones paterno-filiales, de tal manera que sólo se estime la existencia del desamparo cuando se acredite efectivamente, el incumplimiento de unos mínimos de atención al menor exigidos por la conciencia social más común, ya que, en definitiva, si primordial y preferente es el interés del menor, es preciso destacar la extraordinaria importancia que revisten los otros derechos e intereses en juego, es decir, los de los padres biológicos y los de las restantes personas implicadas en esa situación, lo que entronca directamente en el principio de prioridad de la propia familia natural proclamada en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 30 de diciembre de 1986, en su artículo 9, que proclama el interés del niño a ser educado por sus padres naturales, lo que, por otro lado, reconoce también el artículo 172 ter2 de nuestro CC, antes trascrito; ahora bien, cuando se trata de ponderar el interés del menor en relación con la posible reinserción en la familia biológica, se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, que se manifiesta en la fórmula con un sintagma absoluto que emplea el referido artículo 172 ter2 del CC 'Se buscará siempre', mientras que la directriz sobre la reinserción familiar se formula con carácter relativo, 'se priorizará', y así, el artículo 172.3 del CC, en la redacción dada tras la reforma, por Ley 26/2015 reza ' 3. La Entidad Pública, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de persona o entidad interesada, podrá revocar la declaración de situación de desamparo y decidir el retorno del menor con su familia, siempre que se entienda que es lo más adecuado para su interés.'

Es decir, para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos,ni su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación decretada de asunción de tutela administrativa; así, en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de septiembre de 2015 , Recurso núm. 2174/2013 , se afirma

'Es doctrina de esta Sala, expresada en la sentencia de 31 de julio de 2009 , que:

A) Es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del artículo 172.6CC , contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad.

B) Para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre......La doctrina exige, de un lado, que el cambio de circunstancias permita la reintegración familiar y, de otro, que este cambio sea real para eliminar el riesgo de desamparo, siempre en interés de la menor, [...]'.

Incidiendo los motivos del recurso en la valoración probatoria efectuada por la Juez a quo, la jurisprudencia viene estableciendo al respecto que a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - TS 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 ( RJ 1981052 ), 22 de enero de 1986 ( RJ 198610 ), 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo (RJ 1994633 ) y 28 de octubre de 1994 (RJ 1994872), 3 (RJ 1995459) y 20 de julio de 1995 (RJ 1995728), 23 de noviembre de 1996 (RJ 1996399), 29 de julio de 1998 (RJ 1998378), 24 de julio de 2001 (RJ 2001 418), 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 (RJ 2003671)-. Y es que, estando basados en la inmediación y siendo fruto de un razonar lógico-jurídico, consecuencia de la aplicación de las reglas de la sana crítica y del principio 'iura novit curia', los argumentos recogidos en la sentencia que se sustenten en la libre apreciación de la prueba, solamente pueden quedar desvirtuados cuando obedezcan a razonamientos ilógicos, arbitrarios, antijurídicos o caprichosos.

Partiendo de cuanto antecede, estimamos que los fundamentos contenidos en la sentencia de instancia son plenamente ajustados a Derecho, por cuanto no se basan en conjeturas, o raciocinios arbitrarios o ausentes de prueba, sino en el examen de las pruebas dimanantes de organismos y profesionales imparciales, sobre la base de hechos objetivos y al tiempo no rebatidos por virtud de la prueba practicada a instancia de la parte apelante, que sin duda trata de sustituir el objetivo e imparcial criterio del Juez a quo por apreciaciones subjetivas obviamente convenidas. Ante todo, la decisión judicial se dicta sobre la base o prisma del superior interés de las menores.

SEGUNDO.-En relación con el recurso formulado por D. Gervasio,básicamente se centra en considerar que la responsabilidad de la situación en la que se encontraban las menores es de la actora, que no se ha llegado a analizar su situación propia careciéndose de elementos probatorios; que la única de las menores afectadas por los factores de riesgo era Carmela, y no su hija Casilda y que fue precisamente el actor el que puso de manifiesto la situación de las menores ante los Servicios Sociales; finaliza alegando indefensión.

Como muy acertadamente destaca la sentencia, en relación con la situación de riesgo constatada y que motiva la intervención administrativa, 'los técnicos valoran la gravedad de la situación por el comportamiento de ambos progenitoresy se informa que no pudieron llevar a cabo ninguna intervención ya que en junio( de 2017) se marcharon de la vivienda y de la localidad' .

Ciertamente, con posterioridad, una vez separada la pareja, el recurrente denuncia la situación de las menores. Pero como destaca la sentencia, 'los progenitores en vez de colaborar en la intervención se cambiaron de residencia sin avisar y se fueron a Zaragoza'. Como señala la defensa de la Junta de Andalucía, su actuación se limitó, desde la separación de la pareja, a la denuncia de la situación de riesgo de las menores, pero en modo alguno actuó en pro de impedir esa situación. Es obvio a raiz de la prueba presentada por el mismo de que no hay evidencia de que no sea capaz de cuidar a su hija Casilda, pero también lo es que pese a dicha capacidad, la posibilidad de revertir esa declaración de desamparo, ajustada a derecho, pasa por valorar la incidencia que pueda tener en la estabilidad de las menores y a la vista está, a tenor de los informes técnicos, la afectación negativa que tuvo para aquellas la medida cautelar de régimen de visitas acordada lo que determinó la suspensión a propuesta de la Junta de Andalucía. Tambíén como se apunta, no es conveniente, dado el apego existente entre las mismas, separar a Casilda de su hermana.

TERCERO.-En lo concerniente al recurso formulado por Araceli,son diversos los argumentos que emplea en su recurso y que trataremos de sintetizar.

Por un lado se invoca la infracción de garantías procesales por no haberse accedido a pruebas solicitadas, refiriéndose a la exploración de las menores, la testifical del empleador y la de otros familiares. En todos aquellos supuestos, la Juzgadora de Instancia dió respuesta jurisdiccional con diversos argumentos que se comparten por esta Sala.La exploración de las menores solo es preceptiva cuando tengan suficiente juicio y es obvio que siendo la mayor de ocho años, dificilmente podrá la Sala obtener mayor información de ella que la que tienen los técnicos que tratan habitualmente con las menores y que se guian por el principio de objetividad e imparcialidad a la hora de elaborar sus informes. La testifical del empleador actual no puede ir más allá de informar de los horarios actuales de la apelante como camarera sirviendo desayunos en horario de mañana, lo que en modo alguno se niega ni contradice. La testifical de los parientes de Araceli, es obvio que su testimonio lejos de ser objetivo seria parcial y subjetivo, pero que tampoco por positivo que fuera, las conclusiones objetivas del equipo técnico de los Juzgados.

Se alega vulneración del interés superior del menor, y como señala la Junta de Andalucía, lo que vincula de nuevo con un extremo que no es objeto de impugnación, la pretendida capacidad de la recurrente para atender a sus hijas, lo que no obstante, ha sido objeto de valoración por parte del Juzgado al haber admitido dicha valoración a cargo del Equipo Psicosocial del Juzgado habiendo tenido como resultado el informe de 24 de enero de 2020 en el que se considera que la madre no dispone de capacidad para atender a las menores concurriendo una serie de circunstancias que relacionan y que vienen a dar respuesta al siguiente de los motivos del recurso en el que se analizan de contrario una serie de extremos

tenidos en cuenta por la sentencia, circunstancias que suponen factores de riesgo que persisten en la actualidad: falta de conciencia de la situación de maltrato y desprotección a la que estuvieron sometidas las menores, desarrollo de actividades profesionales incompatibles con las funciones asistenciales y educativas ( aun cuando al tiempo del recurso trabaje de mañana en un bar poniendo desayunos), continúa la dependencia afectiva respecto de su madre, enfoca su red de apoyo hacia su familia extensa cuyos miembros también presentaban estilos de vida desorganizados y hábitos de vida poco saludables, además de una falta total de conciencia de la situación de maltrato y desprotección en la que se encontraban las menores, consumo de tóxicos y escasa conciencia de la problemática que esto genera en el desarrollo de una adecuada función parental, presencia de determinados rasgos de la personalidad de tipo histriónico, inmadurez y tendencia a la impulsividad, variables psicológicas que comprometen el adecuado ejercicio de las funciones parentales.

Se invoca también la vulneración del principio de reinserción del menor en su propia familia, y entendemos, en consonancia con la Junta de Andalucía, que parece que la parte confunde el régimen que es propio de la declaración provisional de desamparo y la de desamparo definitivo, en la que se regula un régimen de guarda provisional, que bien puede ser en un centro o en una familia de acogida, con el sistema de guarda definitivo; y si bien es cierto que en ambos puede ser invocado ese derecho a la reinserción del menor, es cuando se analiza la guarda definitiva cuando entra en juego lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 282/2002, de 12 de noviembre, de Acogimiento Familiar y Adopción, referido a la existencia de ' elementos de juicio suficientes para estimar que no resulta previsible una modificación de las circunstancias familiares que permita la reinserción'del menor en la misma. La propia norma añade que 'a tales efectos se entenderá que no es factible la reinsercion del menor en su familiar biológica cuando, aun existiendo una posibilidad de reintegración, ésta requeriría de un plazo de tiempo que ocasionaría un mayor deterioro psicosocial en el desarrollo evolutivo del menor'.

En todo caso, dicha resolución de guarda con fines de adopción era susceptible de impugnación por la misma vía que lo ha sido la que nos ocupa, no siendo en ningún caso objeto de estos autos.

Sobre los motivos de oposición a la resolución administrativa, la sentencia ahora recurrida, da cumplida y exhaustiva respuesta a lo peticionado y esta Sala no puede sino, habida cuenta de la ponderación en la valoración de la prueba, más que confirmar lo allí expuesto con plena exhaustividad. En este sentido, no se pone en tela de juicio ni el interés de la madre por sus hijas ni su interés legítimo por recuperarlos, pero ello no es lo que se está juzgando sino, como decimos, lo que más conviene a su situación, en particular si debe mantenerse o no la declaración de desamparo efectuada administrativamente.

El desamparo contempla una serie de supuestos o situaciones que se consideran de grave riesgo, tratándose de una relación de supuestos fácticos que no constituyen numerus clausus y que deben contemplarse con lo dispuesto en el apartado ( art. 172 del Código Civil) que hace referencia a 'la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.'

En definitiva se trata de valorar si las menores dentro de su núcleo familiar estaban en condiciones de recibir las atenciones físicas, psíquicas, emocionales y educativas que requieren para desarrollarse como personas de una forma adecuada o si por el contrario se produjeron hechos o circunstancias que las colocaban en una situación de grave riesgo, es decir, en una situación en la que no se cubren sus necesidades de forma suficiente, en cuyo caso era necesaria la separación del entorno familiar.

En el caso de autos, tal como valora la Juzgadora de primera instancia de forma adecuada, y hemos afirmado anteriormente, concurren las referidas circunstancias haciendo necesaria la separación de las menores del núcleo familiar para su adecuada protección. No hay datos suficientes que permitan constatar que el retorno de las menores con su progenitora vaya a ser beneficioso para las mismas, es más del informe de los técnicos se evidencia, al igual que de las circunstancias en que se han desarrollado y posteriormente suspendido las visitas, que ha sido pernicioso para las mismas el contacto con sus progenitores biológicos hasta el punto de somatizarlo negativamente con diversas manifestaciones que permite afirmar perjudica el interés de aquellas la posibilidad de retorno pese a que haya existido, y no se duda, un avance en su progenitora que no obstante no tiene la virtualidad para enervar la medida administrativa como evidenció el equipo técnico de Menores que depuso en el Juzgado de instancia. Como señala la Juzgadora a quo ' Esta juzgadora valorando conjuntamente todo lo acontecido pero y especialmente la evolución de las dos niñas considera que la actuación administrativa de protección era indispensable para salvaguardar la vida y la integridad de las dos menores. Podemos decir que la toma de conciencia de los litigantes sobre sus problemas personales y sus errores es antecedente necesario para superar sus conflictos individuales y de pareja que arrastraron a sus hijas a una situación de maltrato generalizado. Sin embargo esa evolución, en el caso de Araceli todavía consolidándose, no puede poner en peligro los avances, la estabilidad y el equilibrio que las niñas han conseguido desde la declaración de desamparo. En este conflicto de derechos, prima necesariamente el bienestar de las menores como ley y principio interpretativo frente a cualesquiera otros bienes o derechos en conflicto. Por ello, valorando la situación en que se encuentran Carmela y Casilda que conviven juntas con una nueva familia que les ofrece estabilidad, seguridad y amor, el derecho de los padres debe ceder: entre el bienestar y estabilidad de las dos menores y el deseo de sus padres de estar con ellas pero sin garantía sobre su posibilidad real de cuidarlas y de afrontar emocional y materialmente la crianza de las mismas, la resolución de desamparo debe confirmarse en su integridad.'

La sentencia objeto de recurso debe ser confirmada, no cabe duda de que la declaración de desamparo cuestionada fue ajustada a derecho, dicha resolución administrativa da adecuada respuesta a la tutela del superior interés de las menores afectadas, habiéndose realizado una correcta valoración conjunta de la prueba practicada, de la documental obrante en autos, consistente en los distintos informes que obran en dichos expedientes administrativos, y testificales practicadas, por ello, las conclusiones a la que llega la Magistrada de instancia son compartidas por esta Sala y se dan por reproducidas

CUARTO.-En cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada, dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas, no procede hacer especial imposición de las mismas.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REYpronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Gervasio y el formulado por Araceli contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 5 de Cádiz en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución,sin que proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada y con pérdida de los depósitos constituidos por ambas partes.-

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./