Sentencia Civil Nº 7/2012, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 145/2011 de 24 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil 145/11

Apelante: Estela

Procurador: Rafael Romero Tendero

Apelado: Cirilo

Procurador: Caridad Diez Valero

Ministerio Fiscal

S E N T E N C I A NUM. 7

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos.Sres.

Presidente

D. José García Bleda

Magistrados

D. Manuel Mateos Rodríguez

D. Manuel Jesús Marín López

En Albacete a veinticuatro de enero de dos mil doce.

VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 431/10 de Modificación de Medidas Paterno- Filiales seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete y promovidos por Cirilo contra Estela ; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 21 de marzo de 2.011 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso la referida demandada.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Dña. Caridad Diez Valero en nombre y representación de D. Cirilo frente a Dña. Estela declaró procedente adoptar las siguientes medidas. 1º. Se atribuye al padre, la guarda y custodia del hijo menor, Nizar David, con ejercicio compartido de patria potestad por ambos progenitores. 2º. Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 de Albacete, mobiliario y ajuar al hijo y al padre. 3º. Se establece, como mínimo, el siguiente régimen de visitas y permanencias del hijo con la madre, sin perjuicio de las partes puedan ampliarlo en otros términos: -Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo. -Un día entre semana, miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas, sin perjuicio de que de común acuerdo puedan además convenir cualquier otro día y horario. -Las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa se dividirán en dos periodos de igual duración, correspondiendo a cada uno de los progenitores permanecer con el hijo durante uno de esos periodos, procurando que el día de Nochebuena y Nochevieja no coincida la permanencia con el mismo progenitor. -Las de verano, entendiendo por éstas los meses de julio y agosto, se disfrutarán por quincenas alternativas. A falta de acuerdo, elegirá el periodo correspondiente la madre en los años impares y el padre en los pares. 4º. Dña. Estela abonará en concepto de pensión alimenticia a favor del hijo la cantidad de 80 euros mensuales, que deberá hacer efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto se designe y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya, actualización que será automática sin necesidad de requerimiento previo.- Los gastos extraordinarios medico sanitarios no cubiertos por los sistemas públicos de previsión o seguros se sufragarán por mitad entre ambos progenitores, previo acuerdo en la adopción del gasto, salvo que fueran necesarios o de urgente necesidad y previa justificación documental. Los gastos académicos tales como matrículas libros de texto o material académico se sufragarán por mitad, previo consenso en su asistencia y justificación documental. 5º. No procede fijar pensión por desequilibrio. No se hace pronunciamiento de condena en costas.".

2º.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la demandada, representada por medio del Procurador D. Rafael Romero Tendero, bajo la dirección de la Letrado Dª. Inmaculada Oliva Morcillo, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazada la parte apelante, por la misma, representada por la Procuradora Dª. Caridad Díez Valero, bajo la dirección de la Letrado Dª. Gloria Reales Cañadas, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, interviniendo el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de treinta días, compareciendo los mencionados Procuradores en las representaciones indicadas. Y habiéndose estimado necesario por la Sala la celebración de vista en esta segunda instancia, la misma tuvo lugar el día 20 de septiembre de 2.011, en cuyo acto informaron los Letrados directores de las partes y el Ministerio Fiscal en apoyo de sus respectivas pretensiones.

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José García Bleda.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Estela se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia solicitando su revocación y que se dicte otra en virtud de la cual: 1) Se asigne la custodia del hijo menor a la madre siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. 2) Se establezca el régimen de visitas a favor del padre consistente en fines de semana alternos y una tarde a la semana con el padre desde las 17 a las 20 horas y la mitad de las vacaciones. 3) Uso de la vivienda y ajuar familiar para la madre y el hijo. 4) Se fije en concepto de pensión de alimentos por el hijo menor a cargo del padre la cantidad de 600 euros mensuales y mitad degastos extraordinarios. 5) Se fije una pensión reparadora mensual de 600 euros durante cinco años para Estela a cargo de Cirilo .

SEGUNDO.- Establecidos en tales términos el recurso ha de indicarse lo siguiente respecto a cada uno de los motivos esgrimidos por la representación de Estela :

1) La asignación de la custodia del hijo menor a la madre ha de desestimarse debiéndose mantener la custodia a favor del padre siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores ya que no se advierte que existan razones para variar dicho régimen de custodia establecido por la juzgadora de instancia tras ponderar las pruebas practicadas en la instancia y que han sido asimismo ampliadas por la Sala ya que en la vista de esta alzada han sido oídos de nuevo ambos progenitores y los peritos que suscribieron el informe psicosocial así como al menor comprobando la Sala que este se encuentra perfectamente adaptado al régimen de custodia establecido.

2) En cuanto al régimen de visitas a favor de la madre se considera adecuado el vigente y por tanto procede mantener el existente consistente en fines de semana alternos y una tarde a la semana desde las 17 a las 20 horas y la mitad de las vacaciones.

3) La vivienda familiar que es propiedad del padre ha de atribuirse a este bajo cuya custodia queda el hijo.

4) En cuanto a la pensión de alimentos para el hijo menor a cargo de la madre fijada en la resolución de instancia en 80 euros mensuales entiende la Sala que ha de variarse su cuantía, pues el padre goza de una situación económica holgada ya que siempre ha cubierto sin dificultad las necesidades del menor mientras que los recursos de la madre actualmente son bastante reducidos, pues aunque en el acto de la vista del recurso su representación letrada manifestó que desde el mes de Diciembre de 2.011 ha conseguido un trabajo a media jornada lo cierto es que no consta que tenga otra cualificación profesional que el parcial aprendizaje realizado como auxiliar de peluquería y no consta que los ingresos por su actual trabajo a media jornada superen el salario mínimo interprofesional siendo obvio que ha de proveer a los gastos propios de alquiler, consumo y comunidad de la vivienda en la que actualmente reside y los de alimentos para su propia subsistencia, por lo que aunque contribuir a solventar las necesidades del hijo común debe ser objetivo prioritario de ambos progenitores antes que las propias es obvio que actualmente mientras persista su situación de empleo a media jornada y no mejoren sus ingresos solo puede contribuir a solventar las necesidades del menor con una cantidad mínima o simbólica que se fija por la Sala en 30 euros mensuales.

5) Ha de rechazarse establecer una pensión reparadora para Estela a cargo de Cirilo , petición rechazada correctamente por la juzgadora de instancia, pues abundando en las razones expuestas por dicha juzgadora debe señalarse, ante todo, que es pacífica la inexistencia de norma especial que regule las consecuencias de la ruptura de la convivencia extramatrimonial de que se trata.

Ya se ha indicado que el criterio jurisprudencial con arreglo al cual debe decidirse la controversia sobre este punto del litigio es el que deriva de la Sentencia -de Pleno- de fecha 12 de septiembre de 2005 , que, consecuente con su carácter plenario, tiene una finalidad claramente unificadora de la jurisprudencia que ha de servir, acorde con su carácter de fuente complementaria del ordenamiento jurídico, para resolver el conflicto.

Conforme al criterio jurisprudencial expuesto, se debe rechazar de entrada la aplicación analógica -analogía legis- de las normas reguladoras de las consecuencias jurídico-patrimoniales del cese de la convivencia marital, habida cuenta de la falta de identidad de razón entre el matrimonio y las uniones estables de pareja que permita dicha extensión normativa.

Dicho lo cual, cobran especial importancia los datos fácticos de los que se nutre el proceso, tal y como se recogen en la sentencia de instancia, entre los que destaca la falta de constancia de un acuerdo de los convivientes, ya expreso, ya implícito, inferido de hechos concluyentes, que tuviese por objeto la constitución de un patrimonio común con los bienes adquiridos durante la convivencia, y la ausencia de un pacto regulador de las consecuencias de la ruptura de la pareja y la extinción de la unión de hecho. No existe la debida constancia, pues, de la formación de un patrimonio común que deba liquidarse, resultado de un esfuerzo económico común, que se haya visto frustrado tras las sucesivas rupturas por la finalización de los distintos periodos de convivencia, en perjuicio de uno de los convivientes.

Razones junto con las expuestas por el juzgador de instancia que se aceptan y no se reproducen en aras a la brevedad que exigen estimar parcialmente el recurso únicamente en el particular de reducir la pensión alimenticia en la cuantía indicada.

TERCERO.- No ha lugar a expresa condena en las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Estela contra la sentencia dictada en fecha 21 de Marzo de 2011 por la Ilustrísima Magistrada-Juez de Primera Instancia nº 6 de Albacete debemos confirmar y confirmamos la misma excepto la pensión alimenticia a favor del hijo a cargo de la madre que se fija en 30 euros mensuales mientras persista su situación de empleo a media jornada y no mejoren sus ingresos. No ha lugar a expresa condena a ninguna de las partes en las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada en el mismo día de su fecha, ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. José García Bleda que la dictó, estando celebrando audiencia pública y presente yo la Secretario, doy fe.- Albacete, veinticuatro de enero de dos mil doce.