Sentencia Civil Nº 7/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1408/2012 de 03 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº SEIS DE MÁLAGA.

JUICIO DE DIVORCIO Nº 1092 DE 2011.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1408 DE 2012.

SENTENCIA Nº 7/14

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro

Magistradas

Dña. Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

Dña. Soledad Jurado Rodríguez

En la ciudad de Málaga, a tres de enero de 2014.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de divorcio número 1092 de 2011 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga, seguidos a instancia de Doña Modesta representada en el recurso por el Procurador Don Jorge Alonso Lopera y defendida por el Letrado Don Miguel Muñoz García, contra Don Borja representado en el recurso por la Procuradora Doña Rosa Pérez Romero y defendido por la Letrada Doña Nuria Rubio González, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga dictó sentencia de fecha 9 de mayo de 2012 , en el juicio de divorcio número 1092 de 2011 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así : 'FALLO: Debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio entre Dª Modesta y D. Borja con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, incluida la disolución del régimen económico matrimonial, y acordando como medidas las siguientes:

La madre ejercerá la patria potestad exclusiva sobre el menor, y consiguientemente su custodia exclusiva.

Se acuerda la privación de la patria potestad al padre, respecto al menor, no fijándose régimen de visitas alguno para con el mismo.

En concepto de pensión alimenticia para el menor, el padre deberá abonar la cantidad de ciento ochenta(180) Euros mensuales, a abonar por meses anticipados en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe por la madre, y que se actualizará anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el índice de precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

No es procedente hacer especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 17 de diciembre de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la revocación parcial de la sentencia apelada, mostrando únicamente su disconformidad con el importe fijado en concepto de pensión alimenticia para la menor en 180 € mensuales, y ello porque, como se expusiera y acreditara en el escrito de contestación a la demanda, el demandado se encuentra desempleado y no recibe ningún tipo de prestación o subsidio por desempleo, teniendo pocas posibilidades de incorporarse el mercado laboral por motivos evidentes de la escasa o nula oferta laboral vigente en estos momentos de crisis, así como porque el mismo únicamente ha cursado la enseñanza básica obligatoria y carece de cualquier cualificación profesional. El recurrente vive en casa de un familiar y sobrevive a duras penas gracias a la ayuda del mismo, por lo que solicita se dicte nueva sentencia en la que, por analogía con lo dispuesto en el artículo 152 del Código Civil , no se fije cantidad mensual a abonar por el apelante y, subsidiariamente, para el caso de que se fije una pensión, ésta sea inferior a la establecida por el Juzgado de instancia.

SEGUNDO.- Delimitada en el apartado anterior la cuestión objeto de controversia a resolver en esta segunda instancia, procede traer a colación en la materia analizada que, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia'y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad', correspondiendo al prudente arbitrio judicial la determinación de la cuantía alimenticia, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio y mucho menos amparándose en una analogía imposible, por no existir entre una regulación y otra, alimentos entre parientes y obligaciones de la filiación, identidad de razón o semejanza, como exige el artículo 4.1 del Código Civil , sino una regulación diferente caracterizada por la mayor exigencia de la que sujeta al apelante

TERCERO.- Llegados a este apartado, una vez fijados los parámetros de actuación judicial, parece oportuno desde la perspectiva de la valoración probatoria reseñar que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem'para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo'para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, por cuanto que esa precariedad que el recurrente demandado dice padecer como consecuencia de la crisis económica, no se observa en la forma y medida que pretende hacer ver al tribunal de alzada, habida cuenta que la sentencia recurrida es prácticamente de conformidad con lo propuesto por el demandado en su contestación a la demanda, ya que en el hecho quinto de la misma, en su último párrafo dice: ' mostramos nuestra disconformidad con el importe de 200 € que, como pensión alimenticia, se solicitan de contrario, debiendo fijarse por el juzgado una cantidad inferior, en atención a las circunstancias expuestas y acreditadas anteriormente', y eso es lo que hace la sentencia apelada fijando una cantidad inferior a 200 €, exactamente 180 € mensuales para la alimentación de la pequeña Lucía, nacida el 27 de agosto de 2011 , después de que su madre interpusiera demanda de divorcio y antes de un año de que se celebrara el matrimonio que se disuelve, cuantía que la Sala considera plenamente correcta y acertada para cubrir las necesidades propias de la menor, razones que determinan el fracaso del motivo de apelación y, por ende, el que se confirme la sentencia definitiva dictada en la primera instancia por ser plenamente ajustada a derecho, sin responder el planteamiento apelante a razones de justicia, sino, pura y simplemente, a defender su propio y exclusivo interés económico desatendiendo los derechos prevalentes de su hija, que difícilmente podría llegar a subsistir si se le niegan los alimentos por su progenitor, obviando la reiterada, pacífica y uniforme doctrina jurisprudencial mantenida al respecto conforme a la cual lo que tiene en cuenta el artículo 146 del Código Civil no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio del que ha de darlos, sentencias del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1978 , 9 de junio de 1271 y 2 de diciembre de 1970 , entre otras muchas, proporcionalidad completa que es la impuesta judicialmente, cantidad mínima de subsistencia que el demandado tendrá que atender incluso a costa de su propio sacrificio personal, atendiendo que es un hombre joven que va a cumplir este mes 33 años de edad, y con plena capacidad para el trabajo, máxime cuando ocurre que la demandante, a quien le es atribuida la guarda y custodia de la hija común, carece también de cualificación profesional y se encuentra en situación de desempleo residiendo en casa de sus padres.

CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOSlos preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

desestimando recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Rosa María Pérez Romero en nombre y representación de Don Borja , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 9 de mayo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga en el juicio de divorcio número 1092 de 2011, e imponemos al apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.