Sentencia Civil Nº 7/2015, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 141/2014 de 21 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00007/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Apelación Civil Rollo nº 141/2014

PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 402/2014

Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de CUENCA

SENTENCIA NUM. 7/15

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don José Eduardo Martínez Mediavilla

Magistrados:

Don José María Escribano Laclériga

Doña Maria Victoria Orea Albares

En la ciudad de Cuenca, a 21 de ENERO de 2.015.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 402/2012 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de CUENCA y su Partido a instancia de TUCAMAR GESTIÓN S. L., representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA OLGA RECUENCO GARCÉS y asistido por el Letrado D. FERNANDO GARCIA CAPELO VILLALVA contra NUEVO HOGAR ALAMEDA S. L. , representado por la Procuradora DOÑA MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ HERRAIZ y asistido por el Letrado D. FRANCISCO MIGUEL GARCÍA FILLOL; en virtud de recurso de apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA OLGA RECUENCO GARCÉS representación procesal de TUCAMAN GESTIÓN S. L.., recurso que resultó impugnado por la Procuradora DOÑA MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ HERRAIZ , representación procesal de NUEVO HOGAR ALAMEDA S. L, quien a su vez presentó impugnación a la que se opuso la representación procesal de TUCAMAR GESTIÓN S. L., todo ello contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha 10 de febrero de 2.014 , actuando como Ponente el Ilmo. Sr. D.José María Escribano Laclériga quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos indicados al margen, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de CUENCA y su Partido se dictó sentencia de fecha 10 de febrero de 2.014 , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

' DESESTIMANDOla demanda interpuesta por la Procuradora Doña OLGA RECUENCO GARCÉS, en nombre y representación, de TUCUMAN GESTIÓN S. L., debo ABSOLVER Y ABSUELVO a NUEVO HOGAR ALAMEDA S. L. de las pretensiones contenidas en el escrito de demanda . Se alza la medida cautelar acordada en la pieza separada y se imponen las costas causadas a la parte actora '

SEGUNDO.-DOÑA OGA RECUENCO GARCÉS, Procuradora de los Tribunales y de TUCAMAR GESTIÓN S. L., preparó e interpuso recurso de apelación por medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, interesó de la Sala que se revocara la Sentencia recurrida y se acuerde condenar a la sociedad NUEVO HOGAR ALAMEDA a pagar a TUCAMAR GESTIÓN S. L. la cantidad de 717.809,70 euros en aplicación de la cláusula penal recogida en el contrato, así como las costas de la primera instancia y mantener las medidas cautelares acordadas y por DOÑA MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ HERRAIZ, Procuradora de los Tribunales y de NUEVO HOGAR ALAMEDA S. L. se impugnó el recurso de apelación , en escrito de oposición,en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente concluyó suplicando a la Sala que confirmara la Sentencia en todos pronunciamientos y por la representación procesal de NUEVO HOGAR ALAMEDA S. L. se presentó impugnación frente al fallo de la Sentencia, formulando oposición a la impugnación TUCAMAR GESTIÓN S. L..

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, asignándole el número 126/2014, se turnó ponencia que recayó en el Magistrado Ilmo. Sr. D. José María Escribano Laclériga y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 25 de NO VIEMBRE de 2.014.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la sentencia que se revisa en estos trámites.

PRIMERO.- La parte recurrente alega en primer lugar infracción de los Artículos 1.091 , 1.152 y 1.254 del Código Civil . De la prueba practicadas se infiere que en virtud de contrato de arrendamiento para uso distinto del de vivienda concertado en fecha 1 de junio de 2.005 entre la entidad demandada NUEVO HOGAR ALAMEDA S. L. como arrendataria y la entidad REDEALER MANAGEMENT S. L como arrendadora, se cedió en arrendamiento a la arrendataria el inmueble, sito en AVENIDA SAN JULIÁN Nº 1 de CUENCA y que se destina a residencia geriátrica, percibiendo la arrendadora de la arrendataria una renta mensual por importe de 45.075 euros, en la cláusula 10ª la arrendataria hace entrega de un aval bancario como garantía adicional del contrato y se obliga expresamente durante la vigencia del contrato a renovar con carácter semestral el aval inicialmente entregado a la arrendadora y en la cláusula 11ª se establece que sin perjuicio del plazo de duración inicial de 10 años, el contrato podrá ser resuelto por cualquiera de las partes con indemnización, en su caso de daños y perjuicios en caso de incumplimiento de la otra parte y en concreto la arrendadora está facultada para resolver el contrato en el caso de que la arrendataria incumpla con las obligaciones de pago derivadas del mismo y en este caso la arrendataria está obligada a satisfacer a la parte arrendadora en concepto de cláusula penal una cantidad equivalente al 25% de las rentas pendientes de vencimiento anteriores a 1 de junio de 2.010 y de un 40% por las que sean posteriores a 1 de junio de 2.010, todo ello sin perjuicio de la obligación de daños y perjuicios que dicho incumplimiento le hubiere ocasionado. La entidad actora TUCAMAR S. GESTIÓN S. L. adquiere el citado inmueble como aportación en ampliación de capital de su anterior titular REDEALER MANAGEMENT S. L. y en fecha 22 de diciembre de 2.011 TUCAMAR GESTIÓN S. L. remitió escrito a NUEVO HOGAR ALAMEDA S. L. comunicándole que no había entregado el aval pactado y que se confería a tal incumplimiento el carácter de condición resolutoria expresa requiriéndole para materializar tal resolución extrajudicialmente y a partir de enero de 2.012 y así lo reconocen ambas partes se dejaron de pagar las rentas por la entidad demandada, que fueron consignadas entre enero y julio, y en fecha 19 de junio de 2.012 se interpuso demanda de desahucio por falta de pago, siendo reconocido por la parte demandada NUEVO HOGAR ALAMEDA S. L. el hecho de la subrogación de TUCAMAR GESTIÓN S. L. en la posición jurídica de la arrendadora en el contrato origen del procedimiento, no siendo por tanto este hecho controvertido y en fecha 18 de septiembre de 2.012 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de CUENCA se dictó Sentencia por la que estimando integramente la demanda formulada por TUCAMAR GESTIÓN S. L. contra NUEVO HOGAR ALAMEDA S. L. , se declaró resuelto el contrato suscrito el día 1 de junio de 2.005 y que tenía por objeto el inmueble sito en AVENIDA SAN JULIÁN n º 1 de CUENCA por falta de pago de la renta pactada y en consecuencia haber lugar al desahucio condenando a la demandada NUEVO HOGAR ALAMEDA S. L. a que abone al demandante TUCAMAR GESTIÓN S. L. la cantidad de 226.119,24 euros y las rentas que se vayan devengando hasta el efectivo desalojo de la finca, hecho que se produjo en fecha 8 de octubre de 2.012 y con posterioridad la posición de arrendataria que ocupaba NUEVO HOGAR ALAMEDA S. L. ha sido ocupada por otra sociedad denominada SERVICIOS MÉDICOS ALAMEDA S. L.. La parte actora, tal como expone la Sentencia recurrida, basa su demanda en que la demandada viene obligada al pago de la cláusula penal establecida en la cláusula 11ª del contrato, pretendiendo la demandante TUCAMAR GESTIÓN S. L., que sucedió a la primitiva arrendadora REDEALER MANAGEMENT S. L.., la aplicación automática de la cláusula penal y la Sentencia recurrida entiende que no es posible tal aplicación ya que la indemnización en cuestión ha de entenderse limitada al tiempo en el que el local hubiera permanecido desocupado y libre ya que en caso contrario se produciría un enriquecimiento injusto para el arrendador. Considera la parte recurrente que esta solución supone una infracción del principio de autonomía de la voluntad en la contratación y en concreto de los artículos 1.091 , 1.152 y 1.255 del C. C . e impugna la desestimación de la demanda y el alzamiento de las medidas cautelares.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso es, por consiguiente, la infracción de los artículos 1.091 , 1.152 , y 1.255 del Código Civil , es decir entiende que la Sentencia infringe tanto el principio de autonomía de la voluntad como la aplicación de la cláusula penal establecida en el contrato. La resolución recurrida considera que la parte demandante pretende una interpretación literal de la cláusula penal con una aplicación automática de su contenido y considera que debe limitarse la indemnización al tiempo en que el local, tras su desalojo por el arrendatario, hubiera permanecido desocupado y libre ya que en otro caso se produciría un enriquecimiento injusto para el arrendador y la parte demandada considera que se produce un abuso de derecho ya que la considera de imposible cumplimiento . La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12 , de 19 de OCTUBRE de 2.006 señala que la cláusula penal es perfectamente válida en nuestro derecho, a través de la cual, se intenta estimular el cumplimiento mediante el establecimiento de una prestación accesoria, y que la cuestión de la nulidad de la cláusula penal abusiva no es exclusiva de los contratos de adhesión, sino que se proyecta en todo el ámbito de contratación y a continuación señala que el problema radica en determinar si ante la existencia de una cláusula penal abusiva por desproporcionada, debe el tribunal limitarse a declarar su nulidad y excluirla del contrato o bien puede moderarla ajustándola a la proporcionalidad . La reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante , Sección 9ª, de 9 de julio de 2.012 ,se muestra favorable a declarar la nulidad de las cláusulas abusivas no siendo posible la integración y moderación de las cláusulas penales abusivas y la Sentencia de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 11 de marzo de 2.011 indica que las cláusulas penales abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas y la parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto en el Art. 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva. Por lo tanto de la jurisprudencia anterior se puede extraer que las cláusulas penales abusivas serán nulas de pleno derecho y que tal nulidad debe proyectarse en todo el ámbito de la contratación. En el supuesto que nos ocupa la cláusula 11ª impone una obligación de pago de renta de un 40% cuando se trate de rentas que sean posteriores a 1 de julio de 2.010 y tal cláusula ha de considerarse abusiva atendiendo a la doctrina invocada por la Sentencia recurrida y contenida en la Sentencia de 20 de mayo de 2.004 del T. S . que dice que la indemnización en cuestión -en un supuesto como el que nos ocupa- ha de entenderse limitada al tiempo en el que el local tras el desalojo haya permanecido desocupado y libre ya que en otro caso se produciría un enriquecimiento injusto para el arrendador y al quedar acreditado que la posición de arrendataria ha sido ocupada por otra entidad y que dicha subrogación se ha producido en septiembre de 2.012 con anterioridad a la fecha del desalojo que es de octubre de 2.012, es evidente que TUCAMAR GESTIÓN S. L. no ha sufrido ningún perjuicio derivado del incumplimiento de la entidad demanda .suponiendo un indudable enriquecimiento injusto para el arrendador, razón por la que se ha de considerar abusiva la cláusula penal ' en consecuencia no se ha producido una vulneración de los principios de autonomía de la voluntad y libertad de contratación . art.90 EDL 1889/1 art.91 EDL 1889/1

TERCERO.- La parte recurrente alega como segundo motivo del recurso la vulneración de los Artículos 1.152 y 1.281 del Código Civil y 209 y 216 de la L. E. C . al convertir la Sentencia lo que era una reclamación de una cláusula penal en una reclamación de daños y perjuicios. El Art. 216 de la L. E. C . recoge el principio de justicia rogada al afirmar que los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, y siendo constante la jurisprudencia del T. S. y del T. C. en el sentido de que las resoluciones de los Tribunales deben ajustarse a las peticiones de las partes pero que no se considera vicio de incongruencia que el Juzgador de una calificación distinta a la expresada por la parte y en el supuesto que nos ocupa al considerar que la cláusula penal es abusiva lo procedente es declarar su nulidad y se considera abusiva atendiendo a la desproporción y a que el arrendador sigue cobrando la renta por lo que el cobro del 40% adicional de las rentas en virtud de lo pactado supone un evidente enriquecimiento injusto para la parte actora.. La parte recurrente considera que no se ha interpretado correctamente la cláusula penal y lo que era una reclamación de cumplimiento de la cláusula penal se ha convertido en una reclamación de daños y perjuicios. Es doctrina reiterada del T. S. la que mantiene que la interpretación del contrato corresponde al órgano jurisdiccional de instancia y sólo podrá ser combatida en el caso de que sea errónea ilógica o absurda lo que no concurre en el presente supuesto en el que el propio Art. 1.152 del C. C . dispone que en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y perjuicios y abono de intereses en caso de falta de cumplimiento si otra cosa no se hubiera pactado y tal como tiene establecido la jurisprudencia las dudas sobre el alcance de la cláusula penal deben ser interpretadas con carácter restrictivo. En el supuesto que nos ocupa la cláusula penal se pacta para evitar el incumplimiento y que se ocasionen daños y perjuicios al arrendador, pero tal como ha quedado acreditado no se han producido daños y perjuicios al arrendador ya que ha venido cobrado las rentas por la nueva entidad arrendataria y si además se diera cumplimiento a la cláusula penal se produciría un enriquecimiento injusto para el arrendador.

CUARTO.- La parte actora alega como último motivo del recurso que han quedado acreditados daños y perjuicios, sin embargo como ya se expuso, no se ha producido ningún perjuicio para la arrendadora al haberse producido una sustitución automática de la entidad arrendataria. La entidad arrendadora ha cobrado los alquileres depositados notarialmente de enero a septiembre de 2.012 y en relación con las rentas que se devenguen con posterioridad a de octubre de 2.012 las viene cobrando de la actual entidad arrendataria Servicios Médicos Alameda S. L.. La Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 19 de marzo de 2.013 señala que la jurisprudencia ha dicho -en esencia - que el derecho a percibir las rentas posteriores al desistimiento unilateral del arrendatario pude ser justo y equilibrado, pero continua exponiendo que ' Ahora bien, añade la jurisprudencia que constituiría enriquecimiento injusto para el arrendador percibir la renta del arrendatario incumplidor, en concepto de lucro cesante y a la vez las rentas concomitantes del nuevo arrendatario '. La jurisprudencia del T. S., y entre otras la de 15 de junio de 1.993, 28 de febrero de 1.996, 30 de marzo del 2.000 y 23 de abril de 2.001 consideran que en el momento de la ocupación por tercero del local cesa la obligación para el ex arrendatario del abono de la indemnización. Se entiende que la Ley presupone la existencia del daño si el local permanece desocupado, no en otro caso, pues existiría un enriquecimiento injusto del arrendador que cobraría la indemnización por el daño y la renta del arrendatario y tal doctrina jurisprudencial resulta plenamente aplicable al presente supuesto en el que TUCAMAR GESTIÓN S. L. cobraría la indemnización por el daño de NUEVO HOGAR ALAMEDA S. L. y la renta del arrendatario actual SERVICIOS MEDICOS ALAMEDA S. L., sin que el local haya estado desocupado por tiempo alguno lo que supondría un claro enriquecimiento injusto para la entidad actora. En el mismo sentido indicado se pronuncia la Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia de 16 de julio de 1.998 en la que expone que la indemnización procede cuando el local arrendado permanece desocupado y libre a consecuencia de la resolución unilateral del arrendatario pues si no existiría un enriquecimiento injusto para el arrendador.y en consecuencia debe decaer el tercer motivo del recurso.

QUINTO.- La entidad NUEVO HOGAR ALAMEDA S. L. impugna el fallo de la Sentencia solicitando que se añada un pronunciamiento sobre el carácter abusivo de la cláusula penal por ser desmesurada y de imposible cumplimiento 'ab inicio'. Dispone el Art. 1.152 del C. C . que en las obligaciones con cláusula penal la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento y en tal sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2.006 señala que una de las finalidades de la cláusula penal es dar una mayor garantía al cumplimiento de la misma y en Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 1.999 señala que su función esencial es la liquidatoria de los daños y perjuicios. En consecuencia cuando se pacta la cláusula penal 'ab inicio' no tiene un carácter abusivo, ya que la finalidad que cumple es, de una parte, garantizar el cumplimiento de la obligación y de otra liquidar los daños y perjuicio que se hubieran ocasionado. La jurisprudencia del T. S. presupone la existencia del daño si el local permanece desocupado, pero no en el caso contrario, es decir cuando el arrendador cobra por un lado la indemnización y por otro la renta arrendaticia, produciéndose un enriquecimiento injusto , y es entonces cuando el cumplimiento de la cláusula penal adquiere un carácter abusivo ya que en tal caso no se trataría de garantizar la falta de cumplimiento ni de cumplir una función de liquidación de daños y en consecuencia debe ser desestimada la impugnación.

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en el ART. 394-1º de la L. E. C . en los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie y así lo razone que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho y en el caso que nos ocupa es evidente atendiendo a la complejidad del tema y a que se trata de una cuestión interpretativa que existen serias dudas de hecho y de derecho por lo que procede estimar parcialmente el recurso de apelación, y ello exclusivamente respecto de las costas procesales que no se imponen en la primera instancia a ninguna de las partes.

SÉPTIMO.- Con arreglo al artículo 398.2 de la L. E. C ., y al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación, como ya se ha dicho, no se impondrán a ninguno de los litigantes las costas causadas en esta alzada por dicho recurso de apelación.

Y existiendo serias dudas de hecho y de derecho respecto de la impugnación, al tratarse igualmente de una cuestión interpretativa, no se condenará a ninguno de los litigantes a las costas de esta alzada causadas por la impugnación.

OCTAVO.- Con arreglo a lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L. O. P. J . se acuerda la devolución del depósito efectuado por la parte recurrente para apelar y la perdida del depósito efectuado por la parte impugnante para formular la impugnación, al que se dará el destino legal.

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACIÓN UNICAMENTE RESPECTO DE LA CONDENA EN COSTAS formulado por la representación procesal de TUCAMAR GESTIÓN S. L. S. L.., que resultó impugnado por la representación procesal de NUEVO HOGAR ALAMEDA S. L. y DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LA IMPUGNACIÓN formulada por la representación procesal de NUEVO HOGAR ALAMEDA S. L.,contra la Sentencia de 10 de FEBRERO de 2.014 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de CUENCA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 402/2012 del que dimana el ROLLO DE APELACIÓN Nº 141/14 y en consecuencia declaramos que DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS LA RESOLUCIÓN RECURRIDA salvo en lo relativo a la condena en costas de la primera instancia que no se imponen a ninguna de las partes litigantes.

No se imponen a ninguna de las partes las costas de la presente alzada ni por el recurso de apelación ni por la impugnación de sentencia.

Se acuerda la devolución de la cantidad que la parte recurrente depositó para apelar y la perdida del depósito efectuado por la parte impugnante para impugnar, al que se le dará el destino legal.

CONTRA ESTA RESOLUCIÓN CABE RECURSO DE CASACIÓN por razón de interés casacional y de infracción procesal, que se presentará en el plazo de 20 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.