Sentencia Civil Nº 7/2015, Juzgados de lo Mercantil - Oviedo, Sección 2, Rec 6/2012 de 08 de Enero de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00007/2015

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 DE OVIEDO

C/ LLAMAQUIQUE S/N

Teléfono: 985250984

Fax: 985270099

M68330

N.I.G.: 33044 47 1 2012 0000014

PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000006 /2012 0001

Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000006 /2012

Sobre OTRAS MATERIAS

D/ña.

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

D/ña.

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

m.3

S E N T E N C I A

JUEZ QUE LA DICTA: D/Dª MIGUEL ALVAREZ LINERA PRADO.

Lugar: OVIEDO.

Fecha: ocho de Enero de dos mil quince.

Antecedentes

ÚNICO.- Por la administración concursal de la sociedad JOAQUIN Y TINO HERMANOS ROBLES, S.L. se ha presentado informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de calificación del concurso como fortuito.

Una vez unido el informe de la administración concursal, se dio traslado del contenido de la sección sexta al Ministerio Fiscal para que emitiera dictamen en el plazo de diez días, lo que verificó calificando asimismo el concurso como culpable.

Dada audiencia al deudor por plazo de diez días, se emplazó a todas las personas que, según lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso o declaradas cómplices, a fin de que, en plazo de cinco días, comparecieran en la sección si no lo hubieran hecho con anterioridad.

Por parte de la concursada y por los afectados por la calificación se presentó escrito interesando la declaración del concurso como fortuito.

Fundamentos

PRIMERO.- El art. 164.1 dispone que ' El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso. '

Son, pues, requisitos esenciales para la declaración del concurso culpable la concurrencia de un comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho; que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada , ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia; que tal comportamiento produzca la generación o agravación del estado de insolvencia; y una relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable

Junto a la cláusula general del art. 164.1 LC , hay una serie de supuestos legales que aparecen en el artículo 164.2 y en el artículo 165 que tienen distinta naturaleza y alcance.

Los previstos en el artículo 164 , son catalogados por algunos autores como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley ('En todo caso, el concurso se calificará como culpable..') se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. En palabras de la AP de Barcelona, Sección 15ª (Pte. Sancho Gargallo) ' el art.. 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave ' (sentencia de 19 de marzo del 2007) que en la sentencia de 27/4/2007 añade que 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.

En cambio, los supuesto del art. 165 se califican como presunciones iuris tantum, y por tanto admiten prueba para desvirtuarlo, y sólo se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración (la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo). Como dice la Audiencia Provincial de Córdoba de 28 de marzo 2008 ' aunque tienen la misma finalidad, sin embargo no tienen la misma amplitud aplicativa las presunciones 'iuris tantum' del art. 165 que las presunciones 'iuris et iure' del art. 164.2 ' indicando que ' las presunciones de artículo 165 sólo cubren el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que deberán ser cumplidamente acreditados' , cosa que no ocurre con las del art. 164.2 .

En el caso de autos, por parte de la administración concursal se califica el concurso como fortuito, manteniendo el Ministerio Fiscal su calificación como culpable fundamentando la misma en la concurrencia de irregularidad contable relevante derivada del contenido de las actas de liquidación levantadas por la inspección de tributos y relativas a los ejercicios 2006 y 2007.

Pues bién, de conformidad con lo dispuesto en el art 164.2 de la LC ., 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 1.ºCuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'.

Efectivamente, y al contrario de lo que ocurre con la presunción del nº5 relativo a la salida fraudulenta de bienes, ésta presunción 'iuris et de iure' no contempla expresamente el plazo preclusivo de los dos años anteriores a la presentación del concurso, razón ésta que pudiera llevar a preguntarse si tal límite temporal habría de ser aplicado al resto de presunciones del art.164 .

No obstante, la Ley 38/2011, introduce una novedad importante en el art.1641 de la LC , que originalmente omitía referencia alguna al plazo de los dos años, quedando redactado de la forma siguiente: ' El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso'.

Del dictado de tal precepto, que es antecedente necesario del invocado indirectamente por la Ministerio Fiscal para justificar su calificación, cabe inferir que el plazo prudencial de los dos años ha de ser aplicado a todas las presunciones, tanto 'iuris tamtum' como iuris et de iure', debiendo quedar fuera del ámbito de un posible examen a efectos de calificación de aquellas conductas anteriores al denominado periodo sospechoso.

En su consecuencia, siendo los hechos objeto de las actas anteriores a tal periodo de 'retroacción', y basándose la calificación sostenida por el Ministerio Público únicamente en la existencia de irregularidad contable relevante derivada de tales hechos, procede, por imperativo legal, declarar el carácter fortuito del presente concurso.

SEGUNDO.- No procede condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debo calificar como fortuito el concurso de la entidad JOAQUIN Y TINO HERMANOS ROBLES, S.L.

No procede condena en costas.

Así por esta mi sentencia, contra la que quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días para la Audiencia Provincial de Oviedo, lo pronuncia, manda y firma el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ALVAREZ LINERA PRADO, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída por el Juez que la firma en la audiencia pública del día de su fecha de lo que yo, Secretario, doy fe.