Sentencia CIVIL Nº 7/2017, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 414/2016 de 19 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00007/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CIUDAD REAL

SECCIÓN PRIMERA

N10250 C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA Tfno.: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60

MMCN.I.G.13013 41 1 2014 0100217

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000414 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000183 /2014

Recurrente: Sebastián

Procurador: MARIA ISABEL GOMEZ PORTILLO GARCIA

Abogado: FELICIANO MANCHA ALVAREZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL Felisa

Procurador: MARIA ASUNCION HOLGADO PEREZ

Abogado: MARIA TERESA ONTANAYA MORENO

SENTENCIA Nº 7

Ilmos. Sres.:

Presidente

Dª Mª JESUS ALARCÓN BARCOS

Magistrados:

Dª PILAR ASTRAY CHACON

Dª ALMUDENA BUZON CERVANTES

En la ciudad de Ciudad Real a diecinueve de enero de dos mil diecisiete.

Vistos en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio de Modificación de Medidas Nº 183/14 seguido en el Juzgado de referencia.

Interpone el recurso la procuradora Dª Mª Isabel Gómez-Portillo García en nombre y representación de D. Sebastián .

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día trece de mayo de dos mil dieciséis en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:' SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS ACORDADAS en procedimiento de divorcio contencioso nº669/09 del Juzgado de Primera Instancia Unico de DIRECCION000 , instada por Dª Felisa , representada por la Procuradora Dña. Asunción Holgado Pérez, frente a D. Sebastián , representada por la Procuradora Dña. Isabel Gómez Portillo y se desestima la reconvención formulada por D. Sebastián frente a Felisa , con las respectivas representaciones indicadas, y se adoptan las siguientes medidas: 1.- La entrega y recogida del menor a fin de llevar a cabo el régimen de visitas a favor del padre se realizará en el domicilio materno de la localidad de DIRECCION000 , debiendo llevar a cabo las mismas persona tercera persona, abuelo, abuela, tía o familiar de la confianza del menor. 2.- Se establece un régimen de comunicación telefónica diaria del menor con los progenitores, de tal manera que éstos cuando estén en compañía del menor habrán de facilitar la comunicación telefónica de éste con el otro progenitor durante la franja horaria comprendida entre las 20:00 y las 21:30 horas, en el teléfono que se asigne a tal efecto. 3.- No procede la modificación del régimen de guarda y custodia del menor, la que seguirá ostentando la madre.- 2.- Todo ello sin hacer expresa condena en costas.

SEGUNDO:Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia.

La votación y fallo ha tenido lugar el día 19 de enero de 2017, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ALMUDENA BUZON CERVANTES quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 recurre en apelación Sebastián a través de su representación procesal argumentando que la sentencia recurrida incurre en vicio de incongruencia y falta de motivación suficiente y ello en lo relativo al pronunciamiento por el que se regula que los padres deberán facilitar la comunicación telefónica de su hijo menor con el progenitor en cuya compañía no se encuentre en cada momento, a diario y en la franja horaria que se especifica en la sentencia, y ello porque no se trata de una auténtica modificación de una medida ya acordada con ocasión del divorcio sino de una medida nueva que, por lo expuesto, nada viene a modificar; porque se trata de una medida no solicitada por la demandante que lo que quería es que se estableciera un régimen que la permitiera a ella comunicar con su hijo mientras esté con su padre pero no que dicha posibilidad se refiriera a ambos progenitores; porque la medida en cuestión no viene sino a añadir más dificultades al cumplimento del régimen de visitas pues habrá que obligar al menor a llamar a diario al otro progenitor, no se concreta cuánto tiempo habrán de durar las llamadas, no se dice qué sucederá si la llamada no es atendida, no se resuelve cuántos intentos de llamada habrá que realizar en ese caso......; y, en definitiva, porque no se ha acreditado modificación alguna y menos aún sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al fijar las medidas cuya modificación se pretende, en lo que se entiende supone un error en la valoración de la prueba que afecta también al otro pronunciamiento de la sentencia que acuerda mantener la guarda y custodia del hijo en favor de la madre, considerando el recurrente que no se ha tenido en cuenta que la Sra. Felisa no es estable emocionalmente porque padece una enfermedad psiquiátrica, bipolaridad según su parecer, que le lleva entre otros particulares, a cambiar con mucha frecuencia de pareja, y que la inhabilita para hacerse cargo de la custodia de su hijo que por eso el recurrente reclama para sí, motivos todos por los que solicita su recurso sea estimado y se dicte nueva sentencia que estime sus pretensiones.

A dicho recurso se oponen el Ministerio Fiscal y Dª Felisa que interesan la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO:Dos son los pronunciamientos de los contenidos en la sentencia recurrida que se combaten por el recurrente Sr. Sebastián : la regulación de las comunicaciones telefónicas del hijo con sus padres cuando se encuentre exclusivamente con uno de ellos, y el mantenimiento de la guarda y custodia a favor de la madre Sra. Felisa .

En cuanto a lo primera, sorprende a esta Sala el conjunto de razones esgrimidas por el recurrente para impugnar un pronunciamiento que se limita a regular, intentando poner orden, un aspecto del régimen de comunicaciones fijado a favor del progenitor no custodio y que acarrea como inevitable consecuencia que el hijo de la pareja pase un tiempo solo con su madre ó solo con su padre, viniendo justificada dicha regulación habida cuenta las dificultades que la ejecución del régimen de visitas está encontrando en este caso de lo que son buena prueba las diferentes condenas del recurrente por faltas contra los deberes familiares, por no obviar que pesa sobre él una orden de protección principal causa por la que las entregas y recogidas del menor se deban realizar a través de una tercera persona.

Y decimos que sorprende porque consta en la grabación del Juicio que tras un intento de acuerdo entre las partes tanto al respecto del lugar de entrega y recogida del menor como de las comunicaciones telefónicas, acuerdo que no pudo alcanzarse por las reticencias del recurrente relativas exclusivamente a las dificultades que para él, al vivir en otra localidad y por las exigencias de su trabajo, podría suponer recurrir a una tercera persona para que se hiciera cargo de llevar y recoger a su hijo del punto de encuentro cuando él no pueda, celebrado así el juicio su dirección letrada se limitó a solicitar para el recurrente la guarda y custodia, dejando a criterio de su Señoría resolver lo que tuviera por conveniente al respecto de estas dos cuestiones que por ello la Juez a quo en la sentencia no considera ya controvertidas.

No puede la parte ahora, yendo en contra de sus propios actos, pretender que la Juez a quo ha incurrido en incongruencia 'extra petitum' además de contener su sentencia todo tipo de carencias e incongruencias.

La sentencia no impone al menor la obligación de llamar por teléfono a sus padres como se pretende en el recurso, sino a sus padres, de los que se presume cierta madurez inherente y necesaria para el correcto desenvolvimiento que sus obligaciones paternofiliales, la de facilitar la comunicación del niño con el progenitor en cuya compañía no se encuentre en cada caso, comunicaciones que como mínimo se habrán de desenvolver con la periodicidad y en el horario que se dice en la sentencia.

No hay incongruencia de tipo alguno, además de por cuanto se ha razonado, porque dicho pronunciamiento no viene sino a concretar y especificar un aspecto de otro más amplio que sí se regula en la sentencia de divorcio cual es el régimen de visitas y porque así lo solicitó el Ministerio Fiscal que, no olvidemos, interviene en este tipo de procedimientos en beneficio de los menores sin que hasta este momento lleguemos a comprender en qué puede perjudicar al hijo menor del matrimonio comunicar por teléfono también con su padre cuando esté con su madre.

En última instancia debemos recordar que es sabido que la actuación de los Jueces, en el ejercicio de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores, se desarrolla 'ex officio' puesto que, como indica la STC 4/2001, de 15 enero , precisamente en garantía de cualquiera de los cónyuges ( art. 90, párrafo 2, Código Civil ), de los hijos, o del interés familiar más necesitado de protección ( art. 103 CC , reglas primera y tercera), la ley atribuye al Juez que conozca de un proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial potestades de tutela relacionadas con determinados efectos de la crisis matrimonial que han de ejercitarse en defecto e, incluso, en lugar de las propuestas por los litigantes ( ATC 100/1987, de 28 de enero ); por ello, la STC 120/1984, de 10 de diciembre , al analizar una queja de incongruencia, tuvo ya oportunidad de resaltar que en todo proceso matrimonial se dan elementos no dispositivos, sino de 'ius cogens', por tratarse de un instrumento al servicio del Derecho de familia. Por eso, en éste ámbito y cuando se trata de resolver sobre medidas fundadas en el interés público, y lo son las que afectan a los hijos menores de edad, no se pueden trasladar miméticamente el principio de la congruencia, en la forma en que se entiende cuando se articulan pretensiones presididas por el principio dispositivo, pues éste queda atenuado, por la ampliación de los poderes del Juez, al servicio de los intereses que han de ser tutelados ( AATC 328/1985, de 22 de mayo , y 291/1994, de 31 de octubre ).

TERCERO:Por lo demás, tampoco se advierte error de valoración cuando la Juez a quo resuelve que la madre debe conservar la guarda y custodia del menor.

Resuelta la cuestión relativa a la prueba solicitada en su día por el recurrente consistente en la remisión de oficio al Servicio de Salud Mental del Hospital Universitario de Ciudad Real al objeto de que por el mismo se informe sobre el diagnóstico, tratamiento que se lleva a cabo, desde cuándo se efectúa el tratamiento y situación actual de Dª Felisa que le fue denegada en la primera instancia por providencia de 3/02/2016 y en esta segunda instancia por Auto de 23/11/2016, y sin que haya quedado suficientemente explicados los motivos por los que obra en poder del recurrente, que además la ha aportado a los autos, determinada documentación médica, y por tanto conteniendo información sensible y reservada, de Dª Felisa , lo cierto es que la prueba válidamente practicada en este procedimiento impide concluir que se haya producido una modificación sustancial de las circunstancias que en su día determinaron que la guarda y custodia se atribuyera a la madre.

Cierto que la Sra. Felisa padece un trastorno ansioso depresivo, por el que está siendo tratada, pero en toda la documentación incorporada a las actuaciones se indica que dicha dolencia está vinculada a los problemas legales que la demandante está teniendo con su ex pareja, el recurrente, y en relación al hijo menor de ambos, lo que per sé es insuficiente para concluir que no esté en condiciones de asumir, siempre en beneficio de su hijo, la guarda y custodia que tiene atribuida.

Especialmente significativas resultan las conclusiones del equipo psicosocial a los folios 240 y siguientes de las actuaciones, alcanzadas después de que las peritos que lo firman se hubieran entrevistado tanto con la madre, como con el padre como con el niño, según las cuales 'No se aprecia en la progenitora materna (...) factores negativos (inestabilidad emocional ó rasgos de personalidad psicopatológica) ni indicadores de alteración comportamental que impidan el adecuado ejercicio de la guarda y custodia. Valorándose, en las pruebas, unas características psicopatológicas positivas (autoestima, independencia, flexibilidad, tolerancia a la frustración...) así como unas adecuadas habilidades parentales, cuidado y atención hacia el menor responsable y afectivo'.

El recurso, en suma, no puede ser estimado.

CUARTO:Dadas las circunstancias concurrentes y relaciones subyacentes en el presente procedimiento, no procede hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales devengadas en esta alzada

Fallo

Se desestima íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Mª Isabel Gómez- Portillo García en nombre y representación de D. Sebastián contra la sentencia dictada el 13/05/2016 por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 la cual ha de ser íntegramente confirmada.

Todo ello sin condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.