Sentencia CIVIL Nº 7/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 592/2016 de 12 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00007/2017

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981182091 Fax: 981182089

MP

N.I.G.15030 48 1 2016 0000027

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000592 /2016

Juzgado de procedencia:XDO.VIOLENCIA SOBRE A MULLER N.1 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000027 /2016

Recurrente: Bruno

Procurador: RAQUEL SANCHEZ PEREZ

Abogado: MANUEL BARRAL SUBERO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL, Lourdes

Procurador: , MARIA DEL PILAR CARNOTA GARCIA

Abogado: ,

S E N T E N C I A

Nº 7/17

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a doce de enero de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000027 /2016, procedentes del XDO.VIOLENCIA SOBRE A MULLER N.1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000592 /2016, en los que aparece como parte demandada-apelante, Bruno , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RAQUEL SANCHEZ PEREZ, asistido por el Abogado D. MANUEL BARRAL SUBERO, y como parte demandante-apelada, Lourdes , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. , MARIA DEL PILAR CARNOTA GARCIA, asistido por el Abogado D. BEGOÑA DE VALENZUELA ORTIZ, MINISTERIO FISCAL, sobre DIVORCIO CONTENCIOSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE A CORUÑA de fecha 27-7-16 . Su parte dispositiva literalmente dice: ' Declaro disuelto por causa de divorcio, el matrimonio que estaba formado por DOÑA Lourdes Y DON Bruno .

Declarar disuelto igualmente, su régimen económico matrimonial.

Practíquese la anotación oportuna en el registro Civil.

La nueva situación se regulará con las siguientes medidas:

-tanto la patria potestad como la custodia de los tres hijos comunes menores de edad será ejercida en exclusiva por la madre.

-El padre abonará, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que ella señale, las cantidad de 225 euros como contribución anualmente según el IPC. Además hará abono del 50% de los gastos extraordinarios.

Sin que haya lugar a otros pronunciamientos y sin imposición de costas'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD.

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de primera instancia que estimando la demanda de divorcio formulada por la representación de doña Lourdes , acuerda atribuir a patria potestad y guardia y custodia de los tres hijos habidos durante el matrimonio en exclusiva a favor de la madre, interpone recurso de apelación la representación de don Bruno , interesando, con revocación de la sentencia apelada, se establezca la patria potestad compartida por ambos progenitores, fijándose un régimen de visitas que regule la relación paterno filial de fines de semana alternos y vacaciones por mitad, que entrará en vigor cuando se deje sin efecto la orden de alejamiento dictada por el Juzgado de Violencia, y se rebaje la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la sentencia apelada a la de 150 euros mensuales dada la carencia de ingresos económicos del padre.

SEGUNDO.- Para la debida resolución del recurso de apelación debemos de partir de que el criterio determinante para todas las medidas que afecten a los menores es su propio beneficio e interés, ésta es la finalidad que debe presidir nuestra decisión, buscando su conveniencia por encima de cualquier otra circunstancia, como interés superior que necesariamente ha de ser objeto de protección, preferente y singular, y ello por encima de las legítimas pretensiones que en este ámbito puedan plantear los progenitores en el recto y justificado deseo de sus intereses particulares para estar con sus hijos.

Dicho principio se recoge en los Tratados Internacionales, en concreto en la Convención de Derechos del Niño, de la Organización de Naciones Unidas, de 20-11- 89, ratificada por España el día 30-11-90; y en nuestra legislación, así lo establece como principio rector de la política social la Constitución en su artículo 39-2, y la Ley Orgánica 1/1996 , que en su artículo 2 dispone que: 'En la aplicación de la presente Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir', principio que se ha recogido ampliamente en la doctrina jurisprudencial, así la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1987 , dice: 'es obligado dejar establecido, como principio rector de esta clase de procesos, la necesidad de que prioritariamente prevalezcan los intereses del menor como más dignos de protección, evitando que las distintas y enfrentadas argumentaciones jurídicas puedan postergar, oscurecer o perjudicar las puras situaciones humanas y afectivas que deben informar las relaciones paterno-filiales; de ahí que se tengan que examinar minuciosamente las circunstancias específicas de cada caso concreto para poder llegar a una solución estable, justa y equitativa, especialmente para el menor, cuyos intereses deben primar frente a los demás que puedan entrar en juego, procurando la concordancia e interpretación de las normas jurídicas en la línea de favorecer al menor; principio consagrado en el artículo 39 de la Constitución Española y en la filosofía de las últimas reformas del Código Civil'.

En definitiva, lo esencial para este Tribunal es el beneficio de los hijos menores de edad.

TERCERO:Por otra parte como ya dijimos en anteriores ocasiones, como en reciente sentencia de fecha 28 de Abril de 2010 , respecto a la patria potestad, 'El nacimiento de una persona genera un vínculo jurídico con sus progenitores del que dimana un haz de derechos y obligaciones. En las primeras etapas de su desarrollo, el menor precisa de un mecanismo de protección personal y patrimonial, que se desenvuelve dentro del ámbito de la atribución por ministerio de la ley de la patria potestad a sus padres en igualdad de condiciones. En este sentido, se expresa el artº 154 del CC , cuando señala que: Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres. La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica. Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades: 1º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. 2º Representarlos y administrar sus bienes.

Es decir que el ejercicio de la patria potestad, mediante el cumplimiento de tales deberes, pretende garantizar la asistencia moral, afectiva, física y jurídica del menor, de manera tal que su incapacidad natural no le impida el libre desarrollo de su personalidad.

En este sentido, la STS de 9 de julio de 2002 proclama que: 'Viene configurada la patria potestad en nuestro ordenamiento jurídico como una función instituida en beneficio de los hijos, que abarca un conjunto de derechos concedidos por la Ley a los padres sobre la persona y bienes de los descendientes en tanto son menores y no emancipados, para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y educación que pesa sobre dichos progenitores; y constituye una relación central de la que irradian multitud de derechos y deberes, instituidos todos ellos, no en interés del titular, sino en el del sujeto pasivo ( S.T.S. 9 de septiembre de 1960 y 8 de abril de 1975 )'.

No podemos sustraernos tampoco a la idea de que la patria potestad deberá de ser ejercida en el interés del menor sometido a ella. En tal sentido, se ha pronunciado, como no podía ser de otra forma, la STC de 18 de julio de 2002 , cuando ha proclamado que 'sobre los poderes públicos, y muy en especial sobre los órganos judiciales, pesa el deber de velar por que el ejercicio de la patria potestad por sus padres . . . se haga en interés del menor y no al servicio de otros intereses que, por muy lícitos y respetables que puedan ser, deben postergarse ante el superior del niño'. De igual manera, se ha expresado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al proclamar reiteradamente que el interés del menor ha de informar tanto la privación de la patria potestad como su mantenimiento ( SSTS de 5 de marzo de 1998 y 23 de febrero de 1999 ).

Es por ello, que el legislador contempla que el progenitor que no cumpla tales deberes pueda ser suspendido o privado de forma total o parcial de la patria potestad, y así nos lo explica la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 , cuando indica: 'La patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero , sobre protección judicial del menor (art. 2). Con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada), sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses. Por ello, la propia Convención, en su art. 9.1 después de establecer que los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres, contra la voluntad de éstos, a continuación añade que esta norma tiene su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del niño. Este interés superior del niño, que implícitamente está recogido también en el art. 154 del Código civil cuando dispone que la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, es el que tiene en cuenta la sentencia impugnada para confirmar la del Juzgado que decretó la privación de la patria potestad a los demandados, en conformidad con lo establecido en el art. 170 del citado Cuerpo legal . El acierto de la juzgadora de primera instancia lo pone de manifiesto la sentencia impugnada con la concluyente declaración que se ha reproducido más arriba en el punto 3, y que se refiere a la omisión por los demandados de los deberes de asistencia material y moral respecto a su hijo menor, desde los primeros meses de su vida, cuando las atenciones de los progenitores son absolutamente indispensables, por lo que la media de privación de la patria potestad, aunque en extremo dura para los padres, ha resultado una medida indispensable de protección de los intereses superiores del menor, o, mejor dicho, necesaria para la protección integral del menor conforme al mandato constitucional'.

Es necesario claro está que el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad ha de quedar debidamente acreditado. Así se expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1996 , cuando declara que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada.

E igualmente en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996 , ambas citadas por la STS de 10 de noviembre de 2005 , se declara que el artículo 170 del Código Civil , en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma. Y, en este sentido, sigue diciendo la mentada resolución que ya sea 'desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996 y 18 de octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo'.'

CUARTO: La peculiaridad del presente caso radica en que contra el padre se sigue un proceso penal (DP 1058/15) en el Juzgado de Violencia sobre a Muller nº 1 de A Coruña, en el que el Ministerio Fiscal formula escrito de acusación, solicitando la apertura del juicio oral contra Bruno , por un delito contra la integridad moral del art. 173.2 e inciso último del Código Penal (CP ), cuatro delitos de lesiones del art 153 1 y 3 del CP , otro delito de amenazas del art. 171.4 del CP y dos de maltrato del art. 153 2 CP .

En dicho procedimiento penal se acuerda en auto de fecha 26 de noviembre de 2015, en sede de medidas cautelares de protección, la prohibición de acercarse a menos de 300 metros de doña Lourdes y de sus tres hijos menores todos de edad, de su domicilio y de su lugar de trabajo o estudio, así como comunicar con dichas personas por cualquier medio, y ello mientras dure la tramitación del procedimiento. Consecuentemente acuerda atribuir a la madre el ejercicio de la custodia de los menores sin que se establezca régimen de comunicación con el padre, así como el uso del domicilio familiar.

Pues bien, si bien es cierto que no existe un pronunciamiento condenatorio penal firme, por lo que debe prevalecer la presunción de inocencia del demandado, pero mientras no concluya el proceso penal, los hijos menores se encuentran debidamente protegidos, en tanto en cuanto que contra el padre se ha dictado una orden de alejamiento y se le ha privado del derecho de comunicarse con los hijos, y ello en atención al proceso penal que se le sigue, siendo incluso alguno de los hijos victima de alguno de los delitos que se le acusa, pendiente de enjuiciamiento, y sin perjuicio de las penas y medidas que en caso de condena puedan adoptarse en la sentencia dictada en el proceso criminal.

Ahora bien, teniendo en consideración de que en la sentencia apelada lo que se acuerda es la atribución temporal en exclusiva del ejercicio de la patria potestad a la madre, lo que implica como medida de suspensión, mientras no se resuelva definitivamente el proceso penal, no la privación definitiva de la patria potestad, que ciertamente debe seguirse una interpretación restrictiva, conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 6 de Julio y 18 de Octubre de 1996 y 10 de noviembre de 2005 ), y hallándose protegido el interés de los menores con las medidas adoptadas, no vemos razones para la revocación de la sentencia apelada, sin perjuicio de su revisión y de las medidas a adoptar, una vez concluido el proceso penal.

En este sentido sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2016 .

Otro tanto cabe decir, respecto al motivo del recurso relativo a que se establezca un régimen de visitas que regule la relación paterno filial normalizado de fines de semana alternos y vacaciones por mitad, para que entre en vigor cuando se deje sin efecto la orden de alejamiento dictada por el Juzgado de Violencia. Lo que carece de sentido, en atención a todo lo antes expuesto en cuanto al procedimiento penal seguido, la prudencia aconseja que habrá de esperar a lo que en el mismo se resuelva, y la existencia de las medidas de protección adoptadas en su seno.

QUINTO.- Por lo que respecta a la cuantía de la pensión alimenticia, que pretende el apelante que se rebaje a la de 150 euros mensuales, deviene indiscutible el deber del progenitor no custodio de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos, como recoge el art. 93 del Código Civil . Alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el art. 142 del referido texto legal , es decir los que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( art. 146 CC ) y cuando recaiga tal obligación en más de una persona se fijará su importe en proporción a los ingresos de los obligados a abonarlos ( art. 145 del CC ).

Ahora bien, como señala la STS de 16 de julio de 2002 'dicha obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española , 110 y 154.1º del Código Civil ) tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia de 5 de octubre de 1993 ). Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( artículo 154.1º del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad'.

En este sentido, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2015 otorga 'un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

En atención a todo lo expuesto, y a la falta de acreditación de ingresos económicos del obligado a darlos, estimamos que debe ser fijada en la cantidad ofrecida por el recurrente de 150 euros mensuales, 50 euros por cada hijo, que además es la cuantía fijada en el auto dictado en fecha 26 de noviembre de 2015 en sede de medidas cautelares de protección, sin que resulten otros datos en el presente procedimiento para que se fije una cuantía mas elevada, mantenemos el porcentaje de los gastos extraordinarios fijado del 50%, sin perjuicio de su modificación en caso de alteración de circunstancias.

En torno al mínimo vital el Tribunal Supremo ha declarado recientemente en sentencia de 2 de marzo de 2015 :

'Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

SEXTO.- Procede por tanto la revocación parcial en el sentido antes referido la sentencia apelada, y sin hacer por ello especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta segunda instancia, y dada la naturaleza del proceso en que nos encontramos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Que, con estimación en parte del recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada en fecha 27 de julio de 2016 por el Juzgado de Violencia sobre a Muller nº 1 de A Coruña, la que revocamos en el único sentido de fijar la cuantía mensual de la pensión de alimentos a cargo del padre y en beneficio de los hijos en 150 euros (50 euros por cada hijo), mantenemos el resto de sus pronunciamientos, todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas originadas en la alzada.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del tribunal Supremo y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.