Sentencia CIVIL Nº 7/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 236/2018 de 09 de Enero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 7
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
D. José Pablo Martínez Gámez
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a nueve de Enero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Incidente
Concursal seguidos en primera instancia con el nº 117 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia
nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 236 del año 2018 , a instancia
de ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE SANZ Y MORALES, S.L., representado por la Letrada Dª Carmen
Millán Cerceda; contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado en la instancia, y en esta alzada
por el Procurador D. Jesús Méndez Vilchez, y defendido por el Letrado D. Jorge Monclús Sancho.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén con fecha 31 de Julio de 2017 , y Auto de complemento de sentencia
de fecha 3 de Octubre de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando parcialmente la demanda incidental interpuesta en nombre y representación de la Administración Concursal de SANZ Y MORALES, S.L., contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, debo declarar la nulidad del reembolso efectuado por Banco Popular, en relación al Fondo de Inversión pignorado, realizado en fecha 8/07/2016, con la consecuencia de su obligación de devolución y reintegración a la masa, del valor obtenido, previa justificación documental de tal liquidación, absolviéndola del resto de pedimentos realizados en su contra; todo ello sin expresa imposición de las costas procesales.' Y en fecha 3 de octubre de 2017 se dictó Auto de complemento de la sentencia del tenor literal siguiente: 'NO HA LUGAR AL COMPLEMENTO de la Sentencia de fecha 31/07/2017 , solicitada a instancia de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., manteniendo ésta en todos sus extremos; sin pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante Administración Concursal de Sanz y Morales, S.L., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada Banco Popular Español, S.A., remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 9 de Enero de 2019, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega NO ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- La AC presentó demanda incidental en virtud de la cual pretendía la nulidad de pleno derecho de la pignoración de determinados valores acordada con Banco Popular, tras haber sido suscrito Fondo de Inversión Fondo-Depósito Plus, con un importe nominal de 80.000 euros, y todo ello como garantía de un crédito hipotecario entre Banco Popular y Sanz y Morales (concursada). Dicha acción de nulidad fue desestimada en la instancia y no ha sido objeto de recurso.

Con carácter subsidiario se instaba la nulidad de la ejecución de dicho fondo de inversión. La sentencia de instancia estima esta acción pues entiende que una vez iniciada la fase de liquidación de este concurso es de aplicación lo dispuesto en el art. 57.3 LC (abierta la fase de liquidación, los acreedores que antes de la declaración del concurso no hubieran ejercitado estas acciones perderán el derecho de hacerlo en procedimiento separado. Las actuaciones que hubieran quedado suspendidas como consecuencia de la declaración de concurso se reanudarán, acumulándose al procedimiento de ejecución colectiva como pieza separada) y lo recogido en el art. 58 LC (declarado el concurso, no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado, pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración, aunque la resolución judicial o acto administrativo que la declare se haya dictado con posterioridad a ella).

La parte apelante en síntesis sostiene la vulneración de lo previsto en el Real Decreto 5/2005 y en particular en lo previsto en el art. 15.4 de dicha norma que establece que los acuerdos de garantía financiera no se verán limitados, restringidos o afectados en cualquier forma por la apertura de un procedimiento concursal o de liquidación administrativa, y podrán ejecutarse, inmediatamente, de forma separada, de acuerdo con lo pactado entre las partes y lo previsto en esta sección.

Segundo .- La primera cuestión sería determinar si es aplicable la normativa recogida en este Decreto Ley 5/2005. Conforme al art. 6.3 del mismo 'a los efectos de esta Ley se entenderá por acuerdo de garantía pignoraticia aquel en virtud del cual el garante presta una garantía financiera en forma de título pignoraticio a un beneficiario o a su favor, conservando la propiedad del bien o derecho de crédito objeto de garantía ', siendo preciso que, de acuerdo con el artículo 7 de la citada norma , el objeto de la garantía financiera que se aporte consista en efectivo, valores negociables y otros instrumentos financieros o derechos pecuniarios derivados de la concesión un crédito por una entidad de crédito. Por último, el artículo 8, los requisitos mínimos con que deben contar los acuerdos de garantía pignoraticia y que se reducen a tres: que consten por escrito o de forma jurídicamente equivalente (apartado primero); que el activo objeto de la garantía se haya aportado (apartado segundo); y que haya constancia de esta aportación por escrito o forma jurídicamente equivalente, incluyendo el registro o anotación por medios electrónicos y en cualquier soporte duradero (apartados segundo y tercero).

Mediante esta norma se transpone el concepto de garantía prestada del artículo 2.2 de la Directiva 2002/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de junio de 2002 , sobre acuerdos de garantía financiera, conforme al cual: 'Toda referencia de la presente Directiva a una garantía financiera 'prestada' o a la prestación de garantía financiera indican la garantía financiera entregada, transferida, mantenida, registrada o designada de otro modo con objeto de que obre en poder o esté bajo el control del beneficiario o de la persona que actúe en su nombre. Los derechos de sustitución o de retirada del excedente de garantía financiera en favor del garante se entienden sin perjuicio de que la garantía financiera se haya prestado al beneficiario conforme a lo dispuesto en la presente Directiva'. (Este precepto que ha sido interpretado por el Tribunal de Justicia en su sentencia de fecha 10 de noviembre de 2016 , delimitando el concepto de aportación o prestación).

No obstante, el ámbito de aplicación de las garantías financieras, tal y como las regula el RDL 5/2005 es extraordinariamente amplio, mucho más que el previsto en la directiva traspuesta, pues no se restringe a la garantía de obligaciones principales relacionadas con la liquidación de instrumentos financieros, ya sea mediante su liquidación por diferencias o la entrega de esos instrumentos financieros, como sería deseable.

Incluye cualquier tipo de contrato singular o marco de prenda o garantía con cambio de titularidad que suponga un traspaso posesorio concertado por cualquiera de los sujetos enumerados en el art. 4 con otro de esos sujetos o con una persona jurídica, e incluso personas físicas, en el que se constituya una garantía o se transmitan en garantía valores negociables o instrumentos financieros o dinero abonado en cuenta, pudiendo acogerse a este régimen aquellas garantías constituidas para asegurar el cumplimiento de cualquier obligación que dé derecho a un pago en efectivo (cualquier obligación dineraria), resultado que se ha considerado excesivo para cumplir con la finalidad pretendida por la Directiva.

En el caso que nos ocupa, se cumplen la totalidad de los requisitos mencionados pues en virtud del contrato de 23/3/10 intervenido por fedatario público se procede a la pignoración de determinados valores negociables en garantía del préstamo hipotecario siendo efectiva su aportación. Por otro lado, no se discute por parte de la administración concursal, ni tampoco se cuestiona en la sentencia (si bien no se entra a analizar este tema), que se trate de una garantía financiera. Tampoco se ha cuestionado que la ejecución de dicha garantía pignoraticia se hayan respetado las exigencias del art. 12 por lo que no procede su análisis.

Tercero .- Como se ha indicado la sentencia de instancia, y en tales fundamentos argumenta la apelada su oposición, se basa en la imposibilidad de ejecutar separadamente tras la apertura de la liquidación, la prohibición de la compensación suponiendo además una modificación de los textos definitivos e incluso argumentándose que el Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2014 dictamina que para la satisfacción de un crédito contra la masa una vez abierta la liquidación no se pueden embargar bienes o derechos incluidos en la masa activa.

Sin embargo no compartimos esta opinión. No se trata de hacerse pago de un crédito contra la masa sino de determinar la resistencia de la garantía pignoraticia frente al concurso una vez determinado que es de aplicación lo dispuesto en el RD Ley 5/2005 donde se dispone que podrán ejecutarse inmediatamente y de forma separada tales garantías sin que pueda ser restringido por la apertura de un procedimiento concursal.

Como indica la Audiencia Provincial de Madrid en Sentencia de del 24 de febrero de 2017 y la Audiencia de Valencia en sentencia de 13 de noviembre de 2017 debe tenerse presente que el RDL 5/2005 , es una norma con rango de ley e imperativa que debe aplicarse de oficio por el Juzgador aun cuando no haya sido invocada por la parte, habiendo señalado al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2012 , relativa a una garantía real de prenda que había constituido la deudora sobre determinados instrumentos financieros de su titularidad, que '... el Real Decreto Ley 5/2005, que constituye norma especial aplicable a las entidades de crédito... no resulta limitado, restringido o afectado, en cualquier forma, por la apertura de un procedimiento concursal de la deudora pignorante'. De este modo, declarado el concurso de una de las partes participantes la declaración de concurso no puede limitar, restringir o afectar en cualquier forma la declaración de vencimiento anticipado, resolución, terminación, ejecución o efecto equivalente de las garantías financieras (en tal sentido y en relación con un acuerdo de compensacio#n contractual. SAP Barcelona 20/9/08 ).

Como indica Sancho Gargallo ('La rescisión concursal' Ed. Tirant lo Blanch) 'Propiamente, la ejecución de una garantía financiera está fuera de la acción rescisoria concursal, que incluso puede realizarse después de la declaración de concurso, conforme a lo prescrito en el art. 15.4 RDL 5/2005 . En su caso, lo que podría ser objeto de rescisión es el acto de disposición que supone la constitución de la garantía financiera o su aportación. Pero la rescisión concursal de la constitución o aportación de la garantía financiera está sujeta a un régimen especial, más restrictivo, previsto en el reseñado art. 15.5 RDL 5/2005 '. Y en tal sentido, se pronunció la STS 112/2015, de 10 de marzo , advirtió que los pagos satisfechos mediante la ejecución de una garantía financiera, mientras no sea impugnada su constitución, en virtud del art. 15 DL 5/2005 , están excluidos de la rescisión concursal: 'La Audiencia no cayó en la cuenta que los pagos realizados con cargo a la imposición a plazo fijo de 4.000.000 euros, para satisfacer las obligaciones derivadas de las pólizas de descuentos, en garantía de las cuales se había pignorado la imposición a plazo fijo, no dejan de ser compensaciones mediante las cuales se ejecuta la garantía financiera. La ejecución de la garantía financiera, conforme a lo previsto en el art. 15 DL 5/2005 , no puede ser objeto de rescisión concursal, sino que, en todo caso, debería serlo la formalización o aportación de la garantía financiera'.

En definitiva, la garantía pignoraticia de este supuesto, se encuentra amparada por RDL 5/2005 y por tanto es resistente al concurso, frente a cualquiera de sus normas. Por ende, no le es aplicable ni la prohibición de compensación prevista en el art. 58 LC (y que es como generalmente se materializa la garantía al confundirse la ejecución de la misma con la compensación del crédito que el garante tiene frente al concursado), ni la prohibición de ejecución separada del art. 57 LC , pues además el art. 15.4 del RDL expresamente lo prevé al disponer que no se verán limitados, restringidos o afectados en cualquier forma por la apertura de un procedimiento concursal, pues si entendemos que sólo podría ejecutarse durante la fase común estaríamos 'de determinada forma' limitando dicha ejecución. Y evidentemente el uso del adverbio 'inmediatamente' no significa que la ejecución de la garantía deba realizarse en cuando se abra el concurso y se produzca el incumplimiento.

Por último en cuanto a la referencia de la imposibilidad los textos definitivos debemos señalar que con relación al inventario su modificación es posible en cualquier momento y en tal sentido la reciente STS 9/10/18 ; y con relación a la masa pasiva, amén de que es posible su modificación conforme a lo previsto en el art. 97 LC , debe tenerse en cuenta que ese carácter fijo lo es con relación al momento de la elaboración del informe, pero que con posterioridad al mismo se producen modificaciones, evidentes en los casos de créditos contra la masa, pero igualmente con relación al pago de créditos como sería el caso de ejecuciones separadas de créditos con privilegio especial que puede producirse durante la fase común y no digamos durante la fase de liquidación donde debe irse haciendo pago conforme al orden establecido en la Ley Concursal.

Cuarto .- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada, y respecto de las de primera instancia en la medida en que no fueron impuestas y no ha sido objeto de recurso procede mantener su no imposición.

Quinto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Jaén, con fecha 31/7/17 , seguidos en dicho Juzgado con el nº 117/17, debemos revocar la resolución recurrida y en consecuencia desestimar la demanda presentada por la Administración Concursal de Sanz y Morales S.L. contra Banco Popular Español, sin hacer expresa declaración de las costas ocasionadas en esta alzada, ni en la instancia, declarándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0236 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.