Sentencia CIVIL Nº 7/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 458/2018 de 11 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00007/2019
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
-
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
MP
N.I.G. 32054 42 1 2016 0006341
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000458 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de OURENSE
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0001643 /2016
Recurrente: Paula
Procurador: PATRICIA LOZANO EIRE
Abogado: ZORAIDA ALVAREZ PEREZ
Recurrido: Fidel , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ELISA RODRIGUEZ GONZALEZ
Abogado: ENRIQUE ANTONIO ALVAREZ SANTANA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera
Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 7
En la ciudad de Ourense a once de enero de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos
de Juicio de Divorcio procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Ourense, seguidos con
el n.º 1643/16, Rollo de Apelación núm. 458/18, entre partes, como apelante D.ª Paula , representada por
la Procuradora D.ª Patricia Lozano Eire, bajo la dirección de la Letrada D.ª Zoraida Álvarez Pérez y, como
apelado, D. Fidel , representado por la Procuradora D.ª Elisa Rodríguez González, bajo la dirección del
Letrado D. Enrique Antonio Álvarez Santana y apelado impugnante el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada D. ª María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 22 de octubre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora doña Elisa Rodríguez González, en nombre y representación de don Fidel , frente a doña Paula .

En consecuencia: 1. Se decreta la disolución por divorcio del matrimonio entre las partes.

2. Se establece que la patria potestad sobre la menor María Dolores será ejercida conjuntamente por ambos progenitores; 3. Se establece la custodia compartida de la menor María Dolores . En este sentido, la niña residirá una semana en el domicilio de cada uno de los progenitores produciéndose, en defecto de acuerdo, los cambios de guarda los sábados a las 20:00 h. No obstante, el progenitor que la correspondiente semana no ejerza la guarda podrá visitar a la niña los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20:00 h. En cuanto a las vacaciones de verano, deberán distribuirse por quincenas, julio y agosto empezando la primera quincena el 1 de Julio a las 10:00 hasta el 15 de julio a las 20:00 horas , y desde el 1 de Agosto a las 20:00 horas hasta el 15 de agosto a las 20:00 horas, y el segundo período desde el 15 de julio a las 20:00 horas al 1 de agosto a las 20:00 horas y desde el 15 de Agosto a las 20:00 horas al 1 de Septiembre a las 20:00 horas.

Corresponderá a la madre la primera mitad en los años impares y al padre en los pares. Las vacaciones de Navidad se repartirán por mitades, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas del 30 de Diciembre y desde ese momento hasta el inicio del curso escolar, correspondiendo la primera mitad a la madre en los años impares y al padre en los pares. Las vacaciones de Carnaval y Semana Santa quedan subsumidas en el régimen de custodia semanal, correspondiéndole unos años a un progenitor y otros años al otro progenitor.

4. El padre deberá satisfacer, en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija menor, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta que doña Paula designe al efecto la cantidad de 150 € mensuales. Cantidad que se actualizará anualmente de conformidad con el IPC.

5. El padre deberá satisfacer el 70% de los gastos extraordinarios que genere la atención de la niña y la madre el 30% restante.

6. El S. Fidel deberásatisfacer durante un periodo de dos años y en concepto de pensión compesatoria a favor de la Sra. Paula la cantidad de 200 € mensuales.

7. Cada una de las partes pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Con fecha 27 de noviembre de 2017 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ACLARAR la sentencia dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: En el encabezamiento de la sentencia donde dice 'En Ourense, a veintidós de octubre de dos mil diecisiete' debe decir 'En Ourense, a veintidós de noviembre de dos mil diecisiete '.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D.ª Paula recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en primera instancia en el presente procedimiento de disolución de matrimonio por causa de divorcio promovido por D. Fidel contra D.ª Paula además de decretarse el divorcio se estableció un régimen de custodia compartida por semanas alternas de la hija menor de los litigantes, con un régimen de visitas para los períodos en que cada progenitor no tuviera a la menor en su compañía. Además se fijó una pensión de alimentos para la menor a cargo del padre de 150 euros mensuales, que debería asumir también el pago de un 70 % de los gastos extraordinarios y una pensión compensatoria a favor de la esposa de 200 euros mensuales durante un período de dos años, no haciéndose ningún pronunciamiento sobre el uso de la vivienda sita en DIRECCION000 que, en algún momento, constituyó el domicilio familiar.

Frente a dicha resolución se interpone por la demandada el presente recurso de apelación discrepando del sistema de custodia establecido, solicitando que, conforme a lo solicitado en la contestación a la demanda, se le atribuyera la guarda y custodia de la menor en exclusiva hasta los doce años, momento a partir del que podría establecerse la custodia compartida.

En relación a la pensión de alimentos fijada en favor de la hija, entendiendo que la capacidad económica del padre es muy superior a lo que se consideró en la sentencia, y vinculando tal cuestión a la atribución del uso de la que fuera vivienda familiar, solicitó que, de atribuírsele la custodia exclusiva, el padre contribuyese a los alimentos de la menor en la cantidad de 600 euros, incluyendo los gastos de alquiler y consumos de la vivienda; subsidiariamente; si se le atribuyese el uso de la vivienda familiar, la pensión habría de rebajarse a 350 euros; o subsidiariamente; si se estableciese el sistema de custodia compartida, debería abonar el padre el importe del alquiler que asciende a 350 euros mensuales y los consumos de la vivienda y si se le atribuyese el uso de la vivienda, debería contribuir a los alimentos en la cantidad de 350 euros.

La parte actora se opuso al recuso solicitando la confirmación de la resolución recurrida. Y el Ministerio Fiscal interesó que se elevase la pensión de alimentos a la cantidad de 300 euros mensuales, manteniéndose las restantes medidas adoptadas.



SEGUNDO .- Se impugna en primer lugar el pronunciamiento por el que se establece un sistema de custodia compartida de la hija menor de los litigantes, solicitándose por la madre que se le atribuya la custodia exclusiva hasta que alcance la edad de doce años, y ello en base a que fue la que se vino dedicando de forma continuada al cuidado de la menor, tanto antes de la ruptura de la relación conyugal como después de ella durante el desarrollo del procedimiento judicial, comenzando el padre a prestarle atención, ocuparse de ella, recogerla en el colegio etc. solo desde que se inició el presente procedimiento.

El artículo 92 del Código Civil establece que la separación, la nulidad o el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos, indicando seguidamente que las medidas relativas a la guarda y custodia de los hijos menores de edad habrán de adoptarse, siempre su beneficio. Se destaca así que el principio rector en la materia ha de ser siempre el favor filii, principio que obliga a tomar en consideración siempre y de forma primordial el beneficio del menor para la adopción de cualquier medida que le afecte.

Sobre la custodia compartida, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2016 que: 'la interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS de 25 de abril de 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquél'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( STS de 2 de julio de 2014 ).

Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como más habilidades para el diálogo que sean de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario'.

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten ...' y a que ' la medida que se adopte en el interés superior del menor no restituya o límite más derechos que los que ampara'.

En el presente caso se cumplen los criterios fijados por el Tribunal Supremo para el establecimiento de un régimen de custodia compartida, considerándose que ese régimen es el más beneficioso para la menor, partiendo de que ambos progenitores son idóneos para la custodia de la misma; la madre y el padre así como la familia paterna han venido ocupándose de su cuidado, siempre dentro de sus posibilidades laborales, con mayor dedicación de la madre al carecer de actividad laboral, a excepción de una clase de inglés, en relación al padre que tiene una empresa dedicada a la elaboración de cerveza y que le obliga a estar más tiempo fuera del hogar. La hija tiene vinculación afectiva con ambos progenitores y con la familia del padre, siendo en muchas ocasiones la abuela paterna la que se ocupa de ella. El sistema de custodia compartida se estableció en el auto de medidas provisionales y se ha venido desarrollando correctamente desde entonces, sin ningún tipo de incidencia, hallándose la niña perfectamente adaptada a ello. La madre no ofrece realmente ninguna razón por la que el régimen de custodia compartida deba ser excluido, pues lo relatado en relación al cambio de domicilio antes de la ruptura matrimonial con traslado a un piso más económico, con menores gastos, ninguna relevancia tienen al efecto y el hecho de que la actividad laboral del padre implique que precise ayuda o asistencia de su familia extensa, tampoco puede ser óbice para establecer un régimen de guarda que se considera más beneficioso para la menor. Por ello, el motivo del recurso relativo a la custodia de la menor ha de ser desestimado.



TERCERO .- La demandada solicita también que se le atribuya el uso del que fuera domicilio familiar, que es una vivienda sita en DIRECCION000 , propiedad del actor o, en caso de que no se le asigne, que se tenga en cuenta que ha de pagar la renta del alquiler de una vivienda a efectos de fijar la cuantía de la pensión de alimentos para la hija. La cuestión sobre la vivienda familiar efectivamente fue resuelta en la sentencia estableciéndose que no procedía concederle a la esposa el uso de la vivienda referida ya que no constituía el domicilio familiar en el momento de la ruptura. El pronunciamiento ha de ser mantenido pues se trata de una vivienda unifamiliar ajardinada, situada en DIRECCION000 , a las afueras de Ourense, con un elevado gasto en suministro de agua, electricidad, gasóleo de calefacción, jardinería y mantenimiento en general. Los ingresos de la familia no les permitían afrontar tales gastos, por lo que en julio de 2016 decidieron trasladarse a un apartamento de alquiler en la ciudad, en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 .º NUM002 , cuyo mantenimiento era mucho menor. Por ello la vivienda que fuera domicilio familiar fue arrendada, en septiembre de 2016, a un matrimonio que actualmente aún permanece en la misma, abonando una renta mensual de 425 euros. La finca está gravada con una hipoteca, abonando el esposo, como cuota de amortización de la deuda que garantiza, 406,83 euros mensuales.

El último domicilio de la familia fue por tanto el piso que ocupa la esposa, habiendo alquilado el esposo otro a su hermana, en la CALLE001 NUM003 , NUM004 .º de Ourense. No se aprecia indicio alguno de que el cambio de domicilio hubiera sido realizado por el esposo con la única finalidad de impedir que se considerase domicilio familiar en el proceso de divorcio, habiéndose admitido por las partes que fueron los elevados gastos de la vivienda unifamiliar, en relación a la economía familiar, los que determinaron a los litigantes a proveerse de una nueva vivienda más económica. Por ello, no procede atribuir a la esposa la vivienda unifamiliar propiedad del demandado, teniendo en cuenta además que se ha establecido un régimen de custodia compartida por lo que la hija vivirá el mismo tiempo con cada uno de ellos en las respectivas viviendas de ambos, teniéndose en cuenta tal circunstancia para la fijación de la pensión de alimentos para la menor.



CUARTO . En relación a la pensión de alimentos establecida en favor de la hija menor en la suma de 150 euros mensuales, cuyo incremento se interesa por la apelante, ha de tenerse en cuenta que si bien cuando se establece un régimen de custodia compartida en principio no se viene estableciendo pensión de alimentos para los hijos partiendo del presupuesto de que cada uno de los progenitores ha de asumir los gastos de vivienda, alimentación, vestido, escolares y sanitarios, de los menores durante el tiempo que permanezcan en su compañía, distribuyéndose así por mitad entre ellos, en los casos en que existe grave desproporción entre los ingresos de uno y otro y con el fin de que esa desigualdad no afecte a los menores ha de establecerse una contribución del progenitor que dispone de más recursos a los alimentos de los hijos para el tiempo que se encuentren en compañía del más desfavorecido.

Esa disparidad en la capacidad económica de los progenitores es evidente en el presente caso. Don Fidel es un empresario que se dedica a la elaboración de cerveza a través de su sociedad Trabazos Servicios y Eventos SL, de la que es socio y administrador único, que en el año 2015 facturó 13.832,95 euros, arrojando pérdidas de 491,19 euros. A fecha 30 de septiembre de 2016, las pérdidas ascendían a 9.709,04 euros, con patrimonio neto negativo de 408,68 euros. En esta situación, el esposo que venía percibiendo una nómina mensual de 1.400 euros, decidió reducirla a 1.000 euros, que es la cantidad que actualmente percibe. La empresa tiene contratados a dos trabajadores que perciben un salario mensual de 800 euros, con dificultades de tesorería para el pago de dichas nóminas en algún momento. Es cierto que la sociedad adquirió maquinaria necesaria para la actividad a través de un contrato de arrendamiento financiero, así como un vehículo que es utilizado tanto para fines laborales y personales por el actor. Además el demandante percibe la renta del alquiler de la vivienda sita en DIRECCION000 , que asciende a 425 euros y destina al pago de las cuotas de un préstamo hipotecario de 123.887,03 euros que grava la misma, y además de sus gastos personales de manutención, vestido etc. y los de su hija durante el tiempo que permanece en su compañía debe abonar la renta de alquiler de la vivienda que ha alquilado que asciende a 225 euros mensuales.

Por su parte la esposa manifiesta que no realiza ningún trabajo fijo retribuido, siendo su única actividad impartir clases particulares de inglés, aunque tiene un solo alumno. Esta precaria situación económica en que dice hallarse la demandada no resulta, no obstante, acorde con alguno de los últimos gastos que ha afrontado.

Así, reconoce haber viajado recientemente a París, en un viaje de recreo y, aunque hubiera sido invitada como alega, un desplazamiento así siempre ocasiona gastos que no puede sufragar una persona carente de todo tipo de ingresos. También ha adquirido un teléfono móvil de un preciso superior a 300 euros, y aunque esa cantidad la hubiera obtenido de un préstamo de un amigo, habrá de devolverla, y si no dispusiera de cualquier clase de ingresos no efectuaría un gasto elevado en un dispositivo de elevada cuantía, cuando existen otros en el mercado de precio muy inferior. Teniendo en cuenta todas estas circunstancias, y que además el esposo dispone de apoyo y auxilio económico de su familia mientras que la esposa, de nacionalidad filipina, no tiene en España familia ni apoyo de ningún tipo, que se ha establecido una pensión compensatoria en favor de la esposa de 200 euros mensuales durante dos años, y con el fin de evitar oscilaciones en el nivel de vida de la menor dependiendo de cuál sea el progenitor con el que se encuentre, se considera adecuada la pensión de alimentos para la menor fijada en la cantidad de 150 euros mensuales, que se actualizará anualmente, con efectos de uno de enero de cada año, en función de las variaciones experimentadas por el Índice de Precios de Consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística o el organismo que lo sustituya, manteniéndose asimismo la distribución de los gastos extraordinarios en la proporción fijada en la sentencia apelada.



QUINTO .- Dada la especial naturaleza de los intereses en conflicto no se hace expreso pronunciamiento en costas.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.ª Paula y la impugnación formulada por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 22 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Ourense en Juicio de Divorcio n.º 1643/16, Rollo de Apelación núm. 458/18, resolución que se mantiene en sus propios términos; todo ello, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.