Sentencia CIVIL Nº 7/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 270/2019 de 09 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00007/2020

Modelo: N10250

PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Teléfono:947 25 99 30 Fax:947 25 99 33

Correo electrónico:

N.I.G.09059 42 1 2018 0003830

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000270 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.DE 1A.INSTANCIA N.3 de BURGOS

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000356 /2018

Recurrente: Hipolito

Procurador: SERGIO FERNANDEZ-CIEZA MARCOS

Abogado: JUAN LUIS PEREZ GOMEZ-MORAN

Recurrido: S.A. BANCO SANTANDER

Procurador: MARIA ELENA COBO DE GUZMAN PISON

Abogado: JUAN GABRIEL MONTOJO GOMEZ-MENOR

S E N T E N C I A Nº 7

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

MAGISTRADOS/AS:

DON FRANCISCO MANUEL MARIN IBAÑEZ

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SIENDO PONENTE: DON FRANCISCO MANUEL MARIN IBAÑEZ

SOBRE:CONDICIONES GENERALES CONTRATACION-RECLAMACION DE CANTIDAD

LUGAR:BURGOS

FECHA: NUEVE DE ENERO DE DOS MIL VEINTE.

En el Rollo de Apelación nº 270 de 2019, dimanante de Procedimiento Ordinario nº 356/2018 , del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Burgos , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 8 de Febrero de 2019 ,siendo parte, como demandante apelante DON Hipolito, representado ante este Tribunal por el Procurador Sergio Fernández-Cieza Marcos y defendido por el Letrado Don Juan Luis Pérez Gómez- Moran, y como demandado apelado BANCO SANTANDER, S.A, representado ante este Tribunal por la Procuradora Doña María Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendido por el Letrado Don Gonzaga Guerrero García-Jarana.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fernández Cieza Marcos, en representación de D. Hipolito, contra Banco Popular Español, S.A., representado por la Procuradora Sra. Cobo de Guzmán Pisón, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, sin hacer especial declaración respecto a las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Don Hipolito, se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 22 de Octubre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Hipolito y Dña. Elsa se interpuso demanda en ejercicio de acción de nulidad o anulabilidad de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas Popular VT. 11-21, y, subsidiariamente, de resarcimiento de daños y perjuicios contra Banco Popular Español SA., dando lugar al Procedimiento Ordinario nº. 356/18 del Juzgado de Primera Instancia nº. 3 de Burgos en el que se emitió sentencia nº. 65/19 de 8 de Febrero por la que se desestimaba la demanda interpuesta y se absolvía a la parte demandada de las pretensiones contra ella deducidas, apreciando caducidad.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Procurador ce los Tribunales D. Sergio Fernández Cieza Marcos, en nombre y representación de D. Hipolito y Dña. Elsa fundamentado en:

1.- Error en la valoración de la prueba, entendiendo que la caducidad de la acción no ha sido determinada de forma correcta.

2.- Falta de pronunciamiento o incongruencia omisiva sobre la procedencia o improcedencia de la acción de daños y perjuicios.

3.- No existiendo caducidad de la acción de nulidad, existe faltas de transparencia en el producto contratado e incumplimiento del artículo 79 bis de la LMV.

4.- Debiendo estimarse la demanda, procede la condena en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-La parte apelante solicita en su demanda inicial la nulidad de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas Popular VT. 11-21 de fecha 27 de Septiembre de 2.011 por existencia de vicios del consentimiento otorgado y/o infracción de normas imperativas aplicables, normativa MIFID y la Ley del Mercado de Valores.

Al respecto debemos indicar que esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos, entre otras muchas en sentencia nº. 341/17 de 29 de Septiembre (Ponente: el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Carranza Cantero), en un caso en el que se pedía la declaración de nulidad del contrato de adquisición de bonos subordinados Banco Popular Español. S.A. por la existencia de error vicio del consentimiento y vulneración de normas imperativas, señaló, ante la alegación de la parte apelante de aplicación del artículo 6.3º del Código Civil, que 'sostiene la parte recurrente que resulta aplicable al caso de litis el artículo 6.3 del CC., según el cual: 'los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención'. Y ello por entender que el banco demandado infringió el deber de información previsto en normas imperativas como son la normativa MIFID. y la Ley del Mercado de Valores.

El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el alcance de la vulneración de disposiciones administrativas sobre los actos y contratos civiles. La sentencia del Tribunal Supremo nº. 343/10 de 11 de Junio resume bien el estado de la cuestión al declarar que: 'El motivo plantea una cuestión previa que ha sido resuelta ya por la jurisprudencia de esta Sala y que consiste en la relación existente entre una norma administrativa que impone unas determinadas obligaciones de forma imperativa y la validez de acuerdos civiles que contradigan esta regulación.

La sentencia de 9 de Octubre 2.007, con cita de otras, ha declarado que 'por lo que atañe a la jurisprudencia de esta Sala, la sentencia de 25 de Septiembre de 2.006 (recurso nº. 4815/99), citando las de 18 de Junio de 2.002 y 27 de Febrero de 2.004, declara en relación con el artículo 6.3º, de un lado, que 'el juzgador debe analizar la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir con la declaración de la validez del acto contrario a la Ley si la levedad del caso lo permite, reservando la sanción de nulidad para los supuestos en que concurran trascendentales razones que hagan patente el carácter del acto gravemente contrario a la Ley, la moral o el orden público'; de otro, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Abril de 1.996, que 'cuando la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico, deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez'; y también, que a la nulidad no es obstáculo el que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto. La sentencia de 30 de Noviembre de 2.006 (recurso nº. 5670/00), citando las de 31 de Mayo de 2.005, 2 de Abril de 2.002 y 26 de Julio de 2.000, declara que la ilicitud administrativa puede comportar la nulidad civil del contrato que incurra en la misma. Y la muy reciente sentencia de 27 de Septiembre último (recurso nº. 3712/00) ratifica la doctrina general de la de 25 de Septiembre de 2.006, [...]' . Asimismo la sentencia de 22 Diciembre 2.009 señala que 'no es aceptable la afirmación de la parte recurrente en el sentido de que la infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad de un contrato, pues esta Sala, en aplicación del artículo 6.3º del CC., invocado como infringido, tiene declarado que cuando, analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Septiembre de 2.006) y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Octubre de 2.007)'.

(.....) Pero difícilmente pueden considerarse normas imperativas con el alcance que sostiene la parte actora/recurrente las normas administrativas de la Ley del Mercado de Valores o de la normativa MIFID. que establecen la obligación de las entidades de crédito de informar a sus clientes sobre la naturaleza y los riesgos de los productos que les ofrecen. No aprecia este Tribunal esas trascendentales razones a que se refiere la Jurisprudencia que hagan patente el carácter del acto gravemente contrario a la Ley, la moral o el orden público. Y tampoco aprecia que la normativa administrativa resulte incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico.

De hecho, el Tribunal Supremo ha reconducido todos los casos de deficiente información por parte de las entidades de crédito al ámbito del error como vicio del consentimiento, entendiendo que la falta de información no determina per se el error en el adquirente pero sí permite presumirlo y sobre todo, permite considerar que se trata de un error excusable. De ello se hace eco precisamente el escrito de recurso al referirse en la página 37 (de 56) a las 'consecuencias de la falta de información', con cita de la sentencia del Tribunal Supremo nº. 354/14 de 20 de Enero que declara que '[...] el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.'

De manera aún más clara y expresa la sentencia del Tribunal Supremo nº. 479/16, con cita de otras muchas, indica que 'son ya múltiples las sentencias de esta Sala, que conforman una jurisprudencia reiterada y constante, que consideran que un incumplimiento de la normativa MIFID. (artículo 79 bis LMV. y normas reglamentarias de desarrollo) [...], puede hacer presumir el error en el consentimiento en quien contrató con dicho déficit informativo ( sentencias de Pleno nº. 840/13 de 20 de Enero de 2014 y 491/15 de 15 de Septiembre; así como las sentencias nº. 384 y 385 de 2.014, ambas de 7 de Julio; 387/14 de 8 de Julio; 458/14 de 8 de Septiembre; 460/14 de 10 de Septiembre; 110/15 de 26 de Febrero; 563/15 de 15 de Octubre; 547/15 de 20 de Octubre; 562/15 de 27 de Octubre; 595/15 de 30 de Octubre; 588/15 de 10 de Noviembre; 623/15 de 24 de Noviembre; 675/15 de 25 de Noviembre; 631/15 de 26 de Noviembre; 676/15 de 30 de Noviembre; 670/15 de 9 de Diciembre; 691/15 de 10 de Diciembre; 692/15 de 10 de Diciembre; 741/15 de 17 de Diciembre; 742/15 de 18 de Diciembre; 747/15 de 29 de Diciembre; 32/16 de 4 de Febrero; 63/16 de 12 de Febrero; 195/16 de 29 de Marzo; 235/16 de 8 de Abril; y 310/16 de 11 de Mayo)'.

En el presente caso, aplicando la jurisprudencia citada, debemos concluir que la orden de suscripción de obligaciones subordinadas Popular VT. 11-21 de fecha 27 de Septiembre de 2.011 no puede ser calificada como nula al no faltar en su otorgamiento ninguno de los elementos esenciales del contrato (consentimiento, objeto y causa), ni suponer el presunto incumplimiento por parte de la entidad bancaria del deber de información causa de nulidad. Las pretensiones de la parte demandante, ahora recurrente en apelación, pueden tener su cabida legal en el ejercicio de la acción de anulabilidad contractual por error que puede viciar el consentimiento prestado en la adquisición del producto bancario.

TERCERO.-La sentencia dictada en primera instancia, acoge la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad esgrimida por la parte demandada, señalando que 'en el supuesto que ahora nos ocupa, sin justificación alguna, la demanda se presente en Mayo de 2.018, es decir 6 años después de producirse el acontecimiento en virtud del cual los adquirientes debieron necesariamente salir de su error inicial. No es defendible que, después de ello, se siga manteniendo que permanecían en la creencia de haber adquirido un 'plazo fijo'. La caducidad, como es sabido, no es susceptible de interrupción y su apreciación, cuando concurre, debe hacerse incluso 'de oficio' por el órgano judicial. La demanda debe ser, por tanto, desestimada. Cuando se interpuso en Mayo de 2.018, la única acción que resultaba procedente entablar, esto es la acción de anulabilidad por error en el consentimiento al tiempo de contratar, se había ya extinguido por caducidad'.

La parte apelante sostiene en su escrito impugnatorio que 'si acudimos a las actuaciones procesales no existe ninguna adquisición posterior a ningún canje. Solo se realiza una única compra por lo que es imposible haber salido del error. En nuestro caso se puede observar que solo hubo un único producto y que fue vencido el 9-6-2017 (documento nº. 3 de la contestación a la demanda), se ve claramente que se produce el canje coincidiendo con la amortización efectuada por el Banco Santander tras la compra del Banco Popular, por lo que a la fecha de la interposición de la demanda, en Mayo de 2.018, no estaba caducada la acción, ya que el plazo límite sería el 9-6-2021'.

Con respecto al fundamento del recurso de apelación que ahora examinamos, procede su estimación y declarar que la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento no se haya caducada en la fecha de la interposición de la demanda que da origen al presente procedimiento.

En sentencia nº. 304/19 de 19 de Junio de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial de Burgos (se ejercitaba acción de anulabilidad del contrato/orden de adquisición de diversos productos financieros del Banco Popular que, en fecha 16 de Marzo de 2.012, se canjearon por BO. SUB. OB. CONV B. POPULAR V4-18 ISIN NUM000 y que posteriormente, en el año 2015, se canjearon por acciones) se estableció, con respecto a la caducidad de la acción ejercitada, que 'disponiendo el artículo 1.301 del Código Civil que el plazo de la acción de anulación por vicio del consentimiento es de cuatro años, que en el caso de error empieza a correr desde la consumación del contrato, y en el presente caso tal consumación tuvo lugar el 27-01-2014 cuando vence el producto y las obligaciones subordinadas se canjean por acciones cotizadas que pueden venderse de forma inmediata, y la demanda rectora de esta litis se presentó en diciembre de 2017, antes de que transcurriesen cuatro años desde la consumación. No tiene acogida el argumento del banco demandado que la acción está caducada por haber tenido la actora conocimiento de la verdadera naturaleza del producto con anterioridad a los cuatro años, pues si bien es cierto que el Tribunal Supremo ha establecido que en los casos de acción de anulación por error de un producto financiero el plazo de caducidad no puede comenzar antes que se tienen conciencia del error o este se puede conocer por datos objetivos, tal requisito de conocimiento del error es contemplado como requisito que complementa el requisito de consumación del contrato, de tal forma que si se ha consumado el contrato pero no se tiene conocimiento del error no puede comenzar a computarse el plazo, pero lo que no puede concluirse es que el plazo de caducidad comience a computarse antes del vencimiento o caducidad del contrato, pues ello sería una interpretación contra legem; debiendo citarse la sentencia de este Tribunal nº. 18/18 de 24 de Enero (recurso nº. 398/179, en la que a su vez se cita la sentencia nº. 124/17 de 30 de Marzo de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Burgos (Ponente Sr. Carranza Cantera) y la Sentencia del Tribunal Supremo nº. 769/14 de 12 de Enero de 2015'.

Debe distinguirse entre perfeccionamiento y consumación del contrato, teniendo lugar la primera cuando el contrato nace a la vida jurídica por prestar el consentimiento por las partes mediante el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que deben constituir el contrato ( artículo 1.262 del CC.), mientras que la consumación del contrato tiene lugar cuando se producen los efectos jurídicos propios del mismo, es decir cuando se cumplen las obligaciones que del mismo dimanan para las partes.

En el presente caso queda acreditado por prueba documental que:

1.- En fecha 27 de Septiembre de 2.011 se firma por D Hipolito orden de suscripción de 12 obligaciones subordinadas del Banco Popular (OB. SUB. BANCO POPULAR VT.10-21 (fecha de perfeccionamiento del contrato).

2.- En fecha 9 de Junio de 2.017, coincidiendo con la amortización efectuada por el Banco Santander, se produce el canje de las obligaciones subordinadas indicadas por acciones de la entidad bancaria (fecha de consumación).

Es en este canje de bonos u obligaciones por acciones cuando se deprecia el valor patrimonial invertido y se puede constatar el presunto error, independientemente que, durante el periodo de contratación, los bonos inicialmente adquiridos se hubieran canjeado o no por otros. Así establece, entre otras muchas, la sentencia nº. 348/17 de 13 de Octubre de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de León nos dice que 'el inicio del plazo no puede quedar fijado en la fecha del canje de los bonos por otros bonos Subordinados Necesariamente convertibles en acciones, pues se trata de la sustitución por otro producto igualmente complejo y no puede decirse que entonces los clientes pudieran ser conscientes de las características de la inicial inversión. La fecha a considerar será la de conversión de los bonos en acciones, momento en el que se concreta la inversión y los riesgos asociados a la misma. Este es el criterio que se ha seguido en supuestos idénticos resueltos por este Tribunal. El dato relevante en estos supuestos está relacionado con la información que los inversores tuvieron a su disposición en las fechas del canje y si pudieron tener conocimiento de las características y riesgos del producto contratado. Consideramos que un canje por un producto similar no ofrece los datos necesarios a los inversores para entender que ya pudieron ser conscientes del error en el consentimiento producido en la fecha de adquisición. Coincidiendo con el criterio expuesto en la Sentencia recurrida, dadas las características del producto de inversión contratado y de los bonos similares que resultan del canje voluntario, no será hasta la fecha del canje por acciones cuando podrá iniciarse el cómputo del plazo de caducidad de la acción, pues en ese momento se concreta el valor de venta y se puede conocer la relevancia del error sufrido en la contratación'.

En sentencia nº. 212/18 de 28 de Junio de la Sección 2ª de la Audiencias Provincial de Burgos indicábamos que 'Aplicando la doctrina expuesta, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación de los contratos por error vicio en el consentimiento prestado no puede computarse en el momento en que se procede a la sustitución o canje de los bonos inicialmente adquiridos BO Popular Capital CON.V. 2013 por los BO.SUB.OB.CONV. POPULAR V. 11-15, el 8 de Mayo de 2.012, pues siendo estos Bonos un producto sustancialmente igual a los Bonos inicialmente adquiridos a los que sustituían, el canje de un producto por otro no es un hecho por sí mismo significativo que permitiera al actor la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error, por lo que no puede entenderse permitiera que el vicio del consentimiento se desvaneciera.

Este canje o sustitución de bonos se ofertó por el Banco al actor para evitar el vencimiento de los bonos iniciales en 2013 y su conversión en acciones del Banco Popular, que es el momento en el que el actor podría conocer la verdadera naturaleza del producto adquirido, que le abocaba obligatoria o necesariamente al canje de los Bonos adquiridos por valores de renta variable, acciones, sometidas a las fluctuación del Mercado bursátil, con el riesgo de pérdida de la totalidad de la inversión.

Por el contrario dicho momento se produce en el momento del canje de los Bonos por acciones en Noviembre de 2015, que es el momento en que el actor alcanzó la comprensión real de las características y riesgos del producto adquirido'.

A partir del 9 de Junio de 2.017, fecha del canje de los bonos u obligaciones por acciones, deben contarse los cuatro años de caducidad, terminando dicho periodo el 9 de Junio de 2.021. Por ello, habiéndose presentado la demanda que causa el presente procedimiento el 9 de Marzo de 2.019 e incoándose el mismo el 3 de Julio de 2.019, debemos concluir que la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento no está caducada, debiendo pronunciarse este Tribunal sobre el fondo de dicha acción al no haberse pronunciado el Juzgado de Primera Instancia por estimar la excepción de caducidad alegada por la parte demandada.

CUARTO.-Sentada la inexistencia de caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento deberemos entrar en el estudio de la acción ejercitada.

Para ello partiremos del tipo de contrato bancario objeto del procedimiento, obligaciones subordinadas. Las obligaciones subordinadas son productos híbridos entre los instrumentos de deuda y las acciones: son un valor negociable y, al mismo tiempo, son productos de renta fija normalmente a largo plazo que suelen contar con una elevada rentabilidad aunque también con un alto riesgo y una baja liquidez. No son depósitos ya que sólo están garantizados por el banco emisor, y además es deuda de peor calidad que los bonos y pagarés. La deuda subordinada es un producto con una fecha de emisión y una fecha de cierre determinadas que cotiza en un mercado secundario. Esto significa que, si se quiere recuperar el dinero invertido antes de que acabe el plazo hay que vender el producto en este mercado secundario, con lo que es posible que se pierda parte del capital. Por tanto, en las obligaciones subordinadas el capital no está garantizado en caso de cancelación anticipada. En el caso de las obligaciones subordinadas, aparte del riesgo de iliquidez y de pérdida de capital, existe un riesgo vinculado directamente a la solvencia de la entidad porque en caso de quiebra de la entidad, los tenedores de subordinadas estarán en el orden de prelación por detrás de los titulares de cuentas y depósitos, bonos, pagarés y deuda ordinaria en general, y sólo quedarían por delante de los propietarios de participaciones preferentes y de acciones. En definitiva, las obligaciones subordinadas son productos híbridos (mezcla de acciones y deuda), complejos (pues resultan de difícil comprensión para el inversor medio y ocasional), con una alta rentabilidad, pero también con un alto riesgo.

Este contrato bancario requiere la concurrencia de los elementos de todo contrato, es decir consentimiento objeto y causa ( artículo 1.261 del CC.).

El primero de los requisitos es, pues, el consentimiento de los contratantes, bien sea para dar un cosa, hacer o prestar algún servicio ( artículo 1.254 CC.) a cambio de que la otra parte igualmente de una cosa o preste algún servicio ( artículo 1.274 CC.).

Una de las causas de nulidad del consentimiento es el error ( artículo 1.265 del CC.). Solo invalida el contrato el error que recaiga sobre la sustancia de la cosa y las condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo ( artículo 1.267 del CC.), de modo que quien haya sufrido el error puede anular el contrato durante los cuatro años siguientes a su celebración ( artículo 1.301 del CC.).

Existe error cuando la parte se representa la realidad del contrato de forma equivocada. Si hay error, una de las partes no recibe lo que realmente esperaba obtener del contrato y se produce la consiguiente lesión económica.

Para que el error pueda anular el contrato debe ser esencial y excusable. El error es esencial cuando recae sobre la cualidad que determinó la celebración del contrato; es excusable cuando no haya podido ser evitado mediante el empleo de una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas. La excusabilidad implica que puedan trasladarse sobre el otro contratante las consecuencias del error que debe versar sobre las cualidades o condiciones existentes al tiempo del consentimiento. Uno de los motivos por los que suele apreciarse la excusabilidad del error es cuando la parte no afectada por el mismo estaba obligada legalmente a suministrar determinada información y no lo hace o lo hace de modo inadecuado lo que determina que se impute el error a quien hubiera tenido la posibilidad de eliminarlo a menor coste.

Ello nos lleva a plantearnos si en el presente caso, la entidad bancaria Banco Popular Español SA. ha suministrado la obligada información, suficiente y adecuada, al adquiriente de las obligaciones complementarias objeto de las presentes actuaciones.

Nos dice la sentencia del Tribunal Supremo de 840/13 de 20 de Enero de 2.014 que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Indicábamos en sentencia nº. 451/18 de 28 de Diciembre de esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Burgos, que 'actualmente, el deber de información de las entidades financieras sobre la adquisición de productos bancarios complejos se regula por la Ley 47/07 de 19 de Diciembre, por la que se modifica la Ley 24/88 de 28 de Julio, del Mercado de Valores, en sus artículos 78 y siguientes y por los artículos 60 y siguientes del Real Decreto 217/08 de 15 de Febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/03 de 4 de Noviembre de instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por Real Decreto 1309/05 de 4 de Noviembre.

Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse según el artículo 79 de la Ley 47/07 con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo, regulando el artículo 79 bis las obligaciones de información y de mantener en todo momento adecuadamente informados a sus clientes, debiendo ser la información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes. La información deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

El artículo 64 del RD 217/08 de 15 de Febrero regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

En su apartado 2, concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

Anteriormente, este deber de información ya venía impuesto por la Ley 24/88 de 24 de Julio de Mercado de Valores, modificada por la Ley 37/98 (y por el Real Decreto 629/93 de 3 de Mayo, de Normas de Actualización de los Mercados y Registros Obligatorios, vigente hasta el 27 de Diciembre de 2.008'.

QUINTO.-Seguíamos indicando en la referida sentencia, nº. 451/18 de 28 de Diciembre de esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Burgos, que 'si todos estos deberes de información deben observarse con carácter general por las entidades financieras, los mismos deben cumplirse de una manera especialmente cuidadosa y diligente:

a. cuando se trata de una producto complejo como el de litis, pues, como dice la sentencia de la Audiencias Provincial de Zaragoza de 10 de Mayo de 2.013, la condición del producto influye, obviamente, en el grado de información exigible al emisor o, en su caso, al comercializador, de tal manera, decimos nosotros, que la cantidad y calidad de la información deben ser mayores cuanto más complejo es el producto que se ofrece al cliente; y

b. cuando el cliente es un minorista.

A tenor del artículo 78 bis. 4 de la Ley 47/07 de 19 de Diciembre, 'se considerarán clientes minoristas todos aquellos que no sean profesionales'. Cliente minorista es pues todo aquel que no es cliente profesional ni contraparte elegible, fundamentalmente la mayor parte de clientes particulares y las Pymes. El cliente minorista es el cliente que recibe un mayor grado de protección, dado que posee menores conocimientos y experiencia en materia financiera.

En el presente caso, el demandante y ahora recurrente en apelación, D, Hipolito es un cliente minorista, no profesional, pero con ello no quiere decirse que se trate de una persona carente de experiencia y conocimiento en la contratación de productos bancarios de riesgo, no es la persona que en la demanda se define como 'consumidor y minorista, ahorrador no inversor y con un perfil de riesgo conservador, sin experiencia en productos financieros complejos'. Por el contrario, nos encontramos ante una persona que presenta un perfil de inversor de riesgo y con experiencia o conocimientos en el sector financiero y de inversión, perfil que se acredita a través de la prueba documental incorporada con la contestación a la demanda y consistente en la información fiscal remitida por la entidad bancaria en el ejercicio de 2.011 en la que se acredita que D. Hipolito ha diversificado sus inversiones en el banco demandado, contratando fondos de inversión con diferentes porcentajes de riesgo. Así se acredita, por información a efectos fiscales para el año 2.011 remitida por la entidad bancaria y obrante al acontecimiento nº. 50, páginas 12 y siguientes del expediente digital, que contrató los siguientes productos financieros:

1.- Eurovalor Bolsa Europea; con un riesgo de 6 sobre 7 y con una exposición a renta variable de emisiones o mercados de la Unión Europea de al menos el 75 % del fondo invertido.

2.- Eurovalor Bolsa Española; con un riesgo de 6 sobre 7 y con una exposición a renta variable de emisiones de mercados españoles. de al menos el 75 % del fondo invertido.

3.- Eurovalor Dividendo Europa; con un riesgo de 6 sobre 7 y con una exposición a renta variable sobre valores cotizados en mercados de la OCDE. entre el 75 % y el 100 % del fondo invertido.

4.- Eurovalor Ahorro Dólar; centrado en renta fija a corto plazo, con un riesgo de 4 sobre 7 y con una exposición a activos denominados en dólares del 90 % al 100 % del fondo invertido.

5.- Eurovalor Bonos Alto Rendimiento; centrado en inversiones realizadas a través de Instituciones de Inversión Colectiva Financiera y con un riesgo de 3 sobre 7.

6.- Eurovalor Patrimonio; centrado en renta fija y con un riesgo de 2 sobre 7.

7.- Eurovalor Ahorro Euro CL A; centrado en renta fija y con un riesgo de 2 sobre 7.

Esta experiencia financiera debe ser tenida en cuenta para valorar la existencia de error en la emisión del consentimiento al contratar las obligaciones subordinadas objeto del presente procedimiento y la suficiencia o no de la información suministrada al adquiriente por la entidad bancaria.

Con la experiencia en inversiones bancarias indicadas es difícil sostener, como se indica en la demanda inicial, que D. Hipolito y Dña. Elsa adquiriesen las obligaciones subordinadas en la creencia de que lo que estaban contratando era un plazo fijo. Ni en la orden de suscripción de valores de 27 de Septiembre de 2.011, ni en la información suministrada al comprador sobre la naturaleza y riesgos de las obligaciones subordinadas (ambas documentaciones firmadas por D. Hipolito) se utiliza términos que pudieran inducir a error; no se utilizan los términos de plazo o renta fija, sino que expresamente se viene a que la liquidez de las obligaciones y la cuantía de sus intereses derivará de su cotización en el mercado, es decir que se trata de un producto de renta variable, sometido al riesgo de ganancias y pérdidas del capital invertido, como lo eran la mayor parte de las inversiones bancarias realizadas por el apelante con anterioridad y que ante hemos enumerado. Esta variabilidad de cotización y el riesgo de pérdidas que el producto comportaba era la causa de que se fijase un alto interés de amortización, un 8'25 % anual muy superior al vigente en 2.011 para los plazos fijos (entre el 2 y el 4 %), interés tan alto que a cualquier persona con conocimientos medios le podía indicar que lo contratado no era un plazo fijo, sino una inversión en renta variable.

La sentencia nº. 323/15 de 30 de Junio del Tribunal Supremo nos dice que 'respecto del error vicio, esta Sala, en sentencias como las nº. 840/13 de 20 de Enero y 716/14 de 15 Diciembre, ha declarado que el incumplimiento de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

También ha resaltado la Sala la importancia del deber de informar adecuadamente al cliente minorista, al que en principio se presupone que carece de conocimientos adecuados para comprender productos complejos y respecto del que, por lo general, existe una asimetría en la información en relación a la empresa con la que contrata. Pero ha considerado infundadas las pretensiones de anulación por vicio de consentimiento en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de cliente experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un cliente no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros ( sentencia nº. 207/15 de 23 de Abril ). Lo relevante para decidir si ha existido error vicio no es, en sí mismo, si se cumplieron las obligaciones de información que afectaban a la entidad bancaria, sino si al contratar, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo.

La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente'.

Pero, además, en el presente caso se acredita documentalmente el cumplimiento por la entidad bancaria de su deber de información al cliente sobre las características y riesgo del producto bancario contratado.

La normativa MIFID. (acrónimo de Markets in Financial Instruments Directive) es el conjunto de normas europeas (Directiva 2004/39 de 21 de Abril de 2004; Directiva 2006/73 de 10 de Agosto de 2006 y Reglamento 1287/06 de 10 de Agosto de 2006) que regulan la prestación de servicios de inversión. Dicha normativa, parcialmente traspuesta a la Ley de Mercado de Valores, obliga a las entidades financieras a analizar el conocimiento del cliente (categorización o clasificación del cliente) con anterioridad a la prestación de cualquier servicio de inversión o comercialización de un producto con el fin de garantizar la adecuación de los mismos a los intereses del cliente, empleando para ello un test de conveniencia si el banco se limita frente al cliente a realizar una mera actividad comercializadora (ofrece productos adecuados pero sin asesorar), o de idoneidad, si la entidad realiza actividades de asesoramiento financiero en inversiones y gestión de carteras, es decir, realiza recomendaciones personalizadas, de forma ocasional o continuada, sobre productos financieros.

La parte demandante, ahora recurrente en apelación, sostiene en su demanda inicial que la compra de las obligaciones subordinadas se realizó en un proceso que se conoce como 'venta asesorada, pero sin previa comprobación por la entidad financiera emisora y comercializadora de la idoneidad o conveniencia del mismo para mis mandantes, ni llegar a informar de las características reales del producto financiero'

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la delimitación entre el asesoramiento y la pura comercialización en su sentencia de 20 de Enero de 2.014, y ha concluido que: 'como afirma la STJUE. de 30 de Mayo de 2.013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva 2004/39/CE.

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el artículo de la 52 Directiva 2006/73/CE aclara que se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un producto financiero, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público. Para ello, la entidad bancaria deberá haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluya una advertencia sobre los concretos riesgos que asume, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto le conviene.

En el presente caso, se incorpora al procedimiento prueba documental acreditativa del cumplimiento por la entidad bancaria de su deber de información al cliente, D. Hipolito, sobre la naturaleza de las obligaciones subordinadas que iba a adquirir, así como de los riesgos de dicho producto financiero al desenvolverse su cotización en el campo de la renta variable (prueba documental obrante al acontecimiento nº. 33 del expediente digital).

Se incorpora a las actuaciones el test de conveniencia practicado por la entidad bancaria con el comprador de las obligaciones subordinadas (prueba documental obrante al acontecimiento nº. 4 del expediente digital). El Test que debió realizarse al actor no era el test de conveniencia, cuyo resultado puede ser desacertado; sino el test de idoneidad, conforme exige el Real Decreto 217/08, artículos 72 y 73, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 bis 6 de la Ley 24/98 de 28 de Julio.

Decíamos en la sentencia nº. 212/18 de 28 de Junio de la Sección 2ª de la Audiencias Provincial de Burgos (ponente: Ilma. Sr. Dña. Arabela Carmen García Espina) que 'la obligación de realizar un Test u otro depende de si la entidad demandada presta o no asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras. Y la existencia de servicio de asesoramiento en materia de inversión, dependerá de la forma en que el producto financiero o de inversión es ofrecido al cliente o potencial cliente, de conformidad con la interpretación que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 30 de Mayo de 2.013 hizo del artículo 4.4 de la Directiva 2004/397 CE, que define el servicio de asesoramiento en materia de inversión a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros; aclarando el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE que se entenderá recomendación personal una recomendación a una persona en su calidad de inversor o posible inversor. Así la STS de 8 de Abril de 2016.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Febrero de 2016 declara que 'basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea esta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'.

Teniendo en cuenta la naturaleza del producto Bonos Subordinados Necesariamente Convertibles en Acciones del Banco Popular, que obedece a una operación de capitalización de la entidad financiera demandada, el carácter del cliente que según el test de conveniencia realizado 'se deja influenciar por las asesores de entidades financieras,' el ofrecimiento del producto por el personal de la entidad financiera a un cliente previo suyo, con el que tenía dos contratos de depósito de 60.000 € y 30.000 €, suscritos en Septiembre de 2.008, de los que dispone para la adquisición de los bonos, es la recomendación personal del producto, que es servicio de asesoramiento del art. 4.4. de la Directiva 2004/397 CE. Y conforme a lo dispuesto en el art. 79 de la Ley del Mercado de Valores exigía el Test de Idoneidad, lo que constituye incumplimiento de sus deberes por la entidad financiera'.

Sin embargo, la no realización del test de idoneidad y sí el de conveniencia no implica necesariamente la producción de un error en el suscriptor por falta de información en el que fundamentar la anulabilidad de la suscripción.

En el presente caso, no queda acreditado si la suscripción de las obligaciones subordinadas lo fue a instancia u ofrecimiento de empleados de la entidad bancaria o lo fue por propia iniciativa del cliente. En el Juicio no se propuso ni practicó la declaración de D. Hipolito que hubiera permitido aclarar este punto, no aportando nada la declaración de los testigos D. Iván, director de la oficina del Banco Popular SA. en la que se firmó la orden de suscripción de valores (momentos 01:14 y siguientes de la grabación del Juicio que como acta audiovisual del mismo se incorpora al expediente digital), y D. Jenaro, interventor de dicha entidad bancaria en el momento de las suscripción, (momentos 07:38 y siguientes de la misma grabación) quienes sostuvieron no recordar los detalles de la suscripción litigiosa debido al transcurso del tiempo (2.001) hasta la celebración del Juicio (2.019), aunque de forma general se informaba previamente a los clientes sobre las características de la emisión, obligaciones subordinadas, no se les decía que fueran depósitos a plazo fija, como sostiene el demandante.

En todo caso deberá atenderse al conocimiento previo que la entidad bancaria tiene del cliente habitual por su trayectoria en la contratación de productos financieros de riesgo muy similar al de las obligaciones subordinadas. En el test se indica por D. Hipolito se encuentra entre los 40 y 60 años de edad, que tiene más de cinco años de experiencia inversora en fondos de inversión, en acciones o en renta fija. Como hemos indicado, entre los productos previamente adquiridos por D. Hipolito se encuentran productos de un alto riesgo, llegando a comprometer en renta variable al menos el 75 % del capital invertido en cada uno de los productos, ello excluye cualquier presunción de vicio de consentimiento en la suscripción de las obligaciones subordinadas, con mutación de carga de la prueba y correspondiendo al demandante D. Hipolito acreditar su condición de ahorrador minorista conservador, carente de cualquier conocimiento y experiencia en productos financieros de alto riesgo, acreditación que no se ha intentado por el demandante, ahora recurrente en apelación, no siendo propuesta como prueba tan siquiera su propia declaración en juicio.

Queda acreditado documentalmente que la entidad bancaria ha suministrado al comprador de las obligaciones subordinadas el tríptico informativo y la descripción de los riesgos que las obligaciones subordinadas tenían y que la información del valor de las obligaciones suscritas siguió prestándose por la entidad bancaria tanto trimestral como anualmente. Se incorpora a los autos la información inicial suministrada siendo firmada por los compradores, recogiéndose en el documento la naturaleza de las obligaciones subordinadas y, detalladamente, los riesgos derivados del carácter subordinado de las mismas; riesgo de amortización anticipada; del generado por su cotización en el mercado; riesgo de liquidez; riesgo del emisor; riesgo del crédito; riesgo del mercado; riesgo operacional; riesgo estructural de balance; riesgo reputacional y riesgo inmobiliario (acontecimiento nº. 33 del expediente digital), asimismo se incorpora información trimestral y anual posterior (acontecimientos 34 y siguientes del expediente digital).

De todo lo indicado debemos concluir:

1. El carácter de minorista de la parte actora, pero con conocimientos financieros por la contratación de variados productos financieros de alto riesgo y con anterioridad a la subscripción de obligaciones subordinadas objeto del presente procedimiento.

Tenía por ello conocimientos específicos bastantes del mundo financiero y suficientes para entender el alcance de un producto como el ofertado, y conceptos como 'obligación subordinada', 'mercado secundario', 'amortización a instancia del banco', 'vinculación a beneficios', etc.;

2. El banco demandado, si bien no consta que realizase. el test de idoneidad que exigía la Ley, sí realizó un test de conveniencia.

3. Se ha probado que el banco demandado dio al suscriptor de las obligaciones subordinadas, con la debida antelación, información que permitía conocer realmente el tipo de producto financiero que iba a suscribir y su alcance, poniendo en conocimiento del suscritor de la obligaciones la naturaleza de las mismas y los riesgos de su comercialización en el mercado, información que posteriormente se siguió dando mediante remisión de evolución trimestral (acontecimiento nº. 34 del expediente digital) y anual (acontecimiento nº. 35 del mismo expediente) del valor de las obligaciones contratadas.

Por todo ello, cabe llegar a la conclusión de no queda acreditado el error de consentimiento alegado por la parte actora, ahora recurrente en apelación, como fundamento de la acción de anulabilidad de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas, objeto del presente procedimiento, debiendo desestimarse el motivo de recurso de apelación interpuesto y ahora objeto de examen.

SEXTO.-Se plantea de forma subsidiaria por la parte demandante, ahora recurrente en apelación, la rescisión del contrato y el resarcimiento por daños y perjuicios. Así establece en su inicial demanda que 'con carácter subsidiario se ejercita una acción rescisoria por daños y perjuicios causados por pérdida parcial de la inversión (daño causado), a consecuencia de la negligencia o dolo de la entidad bancaria vendedora de los productos financieros suscritos (conducta causante del daño), basada también en la falta de información, falta de advertencia de riesgos, autoentrada del demandado e incumplimientos contractuales y abstención de ofrecer productos financieros inadecuados para clientes inexpertos'.

La parte apelante fundamenta su pretensión en los mismos hechos alegados para fundamentar la petición de nulidad, es decir la concurrencia de un vicio en el consentimiento provocado por las falta de información por parte de la entidad previa al suscriptor de las obligaciones subordinadas, información previa a la firma de la orden de suscripción.

Esta pretensión subsidiaria de resolución contractual e indemnización por daños y perjuicios, sólo pueden tener cabida en el desarrollo del contrato mismo, es decir, por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las prestaciones convenidas, no en los deberes de información al cliente antes de contratar, ni sobre la conveniencia e idoneidad del producto para ofrecerlo al cliente, pues las referidas obligaciones son precontractuales y sólo trascienden respecto a la validez del contrato, pero no inciden en la regularidad de su cumplimiento (en este sentido sentencia nº. 24/16 de 29 de Enero de la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid).

La sentencia nº. 418/16 de 30 de Junio de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya es concluyente al establecer que 'el incumplimiento del deber precontractual de información no es causa de resolución del contrato. El incumplimiento del deber de información puede provocar un error vicio y ser causa de la nulidad (anulabilidad del contrato), pero no constituye una causa de resolución del contrato, y es que, como señala la sentencia apelada, la acción resolutoria por incumplimiento únicamente procede respecto a los que se produzcan después del perfeccionamiento del contrato, durante la ejecución del mismo'.

Nuestro Tribunal Supremo, entre otras en sentencia nº. 479/16 de 13 de Julio, nos dice que 'un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los artículos 1.265, 1.266 y 1.301c del CC.; pero no a una resolución del mismo por incumplimiento, en los términos del artículo 1.124 del CC., dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, tiene que ser posterior a la celebración del contrato, mientras que aquí la falta de información se habría producido con anterioridad. Es decir, la vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran inferiores al euribor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, es lo que puede propiciar un error en la prestación del consentimiento, pero no determina un incumplimiento con virtualidad resolutoria'.

Aplicando la doctrina jurisprudencial indicada al presente caso, debe concluirse con la desestimación de la demanda de rescisión y daños y perjuicios instada y ahora objeto de examen, al tratarse las existencia o inexistencia de información adecuada al suscriptor apelante, D. Hipolito, por parte del Banco Popular SA. de una cuestión previa a la celebración del contrato, máxime cuando, como hemos indicado, dicha información sí existió y fue adecuada al perfil de contratante de productos financieros de alto riesgo que presentaba el demandante, ahora recurrente, no siendo el detrimento del valor de las obligaciones por él adquiridas producido por culpa o negligencia de la entidad bancaria tras la celebración del contrato de suscripción de las obligaciones subordinadas y habiendo apercibido el Banco Popular SA. previamente del riesgo de disminución del valor de dichas obligaciones al ser un producto sometido a renta variable.

Por lo indicado, también procede desestimar el motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen.

SÉPTIMO.-No procede condena en costas causadas en esta segunda instancia, si alguna se acreditase producida, al ser causa que motiva la apelación la falta de pronunciamiento en primera instancia sobre el fondo de las acciones ejercitadas por los demandantes, ahora recurrentes en apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Sergio Fernández Cieza Marcos, en nombre y representación de D. Hipolito y Dña. Elsa, contra la sentencia nº. 65/19 de 8 de Febrero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº. 3 de Burgos en su Procedimiento Ordinario nº. 356/18, y SE DECLARA NO HABER LUGAR A LA NULIDAD, ANULACIÓN O RESCISIÓN DEL CONTRATO OBJETO DEL PRESENTE PROCEDIMIENTO, NI AL RESARCIMIENTO POR DAÑOS Y PERJUICIOS SOLICITADO POR LA PARTE APELANTE.

No se hace condena en costas causadas en esta segunda instancia, si alguna se acreditase devengada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Francisco Manuel Marín Ibáñez , estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.