Sentencia Civil Nº 70/2013, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 632/2012 de 12 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 ZARAGOZA SENTENCIA: 00070/2013 SENTENCIA NUMERO: 70-13 EN NOMBRE DE S.M. EL REY Ilmos. Señores: Presidente D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS Magistrados D. FRANCISCO ACIN GAROS Dª MARIA ELIA MATA ALBERT En Zaragoza, a doce de febrero de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000653 /2011, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TARAZONA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000632 /2012 , en los que aparece como parte apelante, D. Gregorio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA LOURDES OÑA LLA NO S, asistido por el Letrado D. ALVARO DE LASALA LOBERA, y como parte apelada, Dª Esperanza , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL MAR ARNEDO MONCAYO, asistido por el Letrado D. ANGELES CEBRIAN ORTEGA, siendo parte el Mº Fiscal; en cuyos autos en fecha 3 de septiembre de 2012 recayó sentencia que estimaba parcialmente la demanda.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por el Procurador Sr. Molinos Laíta, en nombre y representación de D. Gregorio , contra Dª Esperanza y, en consecuencia, debo modificar y modifico las medidas establecidas en sentencia de este Juzgado de fecha 17 de Marzo de 2010, en el siguiente sentido: -ampliar el régimen de visitas atribuido al Sr. Gregorio , pudiendo realizar pernocta con su hijo Víctor los jueves, día que tiene asignada visita intersemanal, con los mismos horarios y lugares de recogida y entrega del menor que venían establecidos hasta el momento.

-se mantiene inalterable las demás medidas establecidas en la señalada resolución.

Y todo ello, sin hacer especial declaración de las costas procesales causadas.' SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandante Sr. Gregorio presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandada Sra. Esperanza , presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba por la parte apelante, se dictó Auto de esta Sala de fecha 19 de Diciembre de 2012 , inadmitiendose la misma. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 5 de febrero de 2013.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Magistrada D. MARIA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor la sentencia de instancia, suplicando su revocación y se estime en su integridad la demanda por él formulada en la que solicitaba la custodia compartida del hijo común, Víctor, por quincenas alternas que se armonizarían con los turnos laborales del padre, con el régimen de visitas que especificaba, el abono de 75 ? por cada progenitor, la atribución al padre del uso de la vivienda familiar, o la limitación del uso en favor de la Sra. Esperanza a tres años, y subsidiariamente, de no concederse la custodia compartida, solicitaba la ampliación del régimen de visitas conforme dictaminase el informe psicosocial, reduciéndose a 250 ? al mes la pensión alimenticia a su cargo.

SEGUNDO.- El actor formuló el 5/12/11, la demanda origen de estas actuaciones, suplicando la custodia compartida de VICTOR, nacido el NUM000 /2005, con fundamento en que el menor le ha venido expresando su deseo de permanecer más tiempo con él, y de que ha cambiado su jornada laboral, lo que le permitiría ocuparse del niño.

La Sentencia desestimó sustancialmente la demanda, ampliando las visitas del niño con su padre, y éste en su recurso reitera su petición, alegando que goza de la aptitud necesaria para hacerse cargo de su custodia, adaptándola a su jornada laboral.

El actor no ha aportado plan de relaciones familiares conforme exige la ley, Art. 80 C.D.F.A. Alega no tener un domicilio fijo, así cuando sus padres están en Zaragoza usa la casa de Maleján, y cuando no es así se traslada a casa de su hermano que reside en el extranjero, sin especificar cuando ocupa uno u otro ni en qué temporadas.

Sostiene que tiene que trasladarse diariamente a Soria donde trabaja de 8,30 h a 15,30 h del 1 al 15 de cada mes y en jornada partida el resto del mes, y que, por tanto, no podría llevar al niño al colegio todos los días, sin señalar quién se haría cargo de esa tarea, constando acreditado que su compañera sentimental reside en la vivienda que tiene el actor en propiedad en Zaragoza.

El menor asiste a un Colegio Público en Borja donde es usuario de comedor escolar.

Los informes psicológicos de la Sra. Elisa y del Gabinete adscrito a los Juzgados de Familia recomiendan mantener la custodia a favor de la madre y ampliar el régimen de visitas con el padre (f. 97 y ss. y 267 y ss) para preservar la estabilidad del menor que, desde la ruptura de sus padres, precisó tratamiento psicológico, encontrándose en la actualidad tranquilo y adaptado a la situación existente pudiendo generarle desadaptación la introducción de cambios en su vida cotidiana.

Las circunstancias expuestas revelan que el interés prioritario del menor en estos momentos requiere mantener la custodia a favor de la madre. No se discute la aptitud de los progenitores en orden al cuidado y atención del hijo, sino la necesidad de que se impongan al mismo modificaciones en su régimen de vida que no van a favorecerle o beneficiarle, y ello, claro está, al margen de caprichos o preferencias de los padres (Art. 80 C.D.F.A), reiterando que no se observa en el proyecto del actor una asunción razonada y responsable de los requerimientos de todo orden que presenta un menor de la edad de Víctor, resultando indispensable la detentación de un domicilio estable en que el niño pueda disponer de espacio propio para ejercitar sus tareas y actividades cotidianas, extremos que tampoco precisa el informe pericial aportado por el recurrente.

TERCERO.- La vivienda familiar es propiedad del actor y su uso es generador de conflictos porque una de sus plantas es la que ocupan éste y sus padres.

El C.D.F.A exige un límite temporal en el uso (Art. 81).

La economía de la demandada es limitada, trabaja a tiempo parcial por cuidado del hijo, cobrando 13.570,04 ? brutos anuales (f. 121). El actor goza de viviendas propias en Malejan y en Zaragoza.

El uso debe limitarse a cinco años desde el dictado de la presente resolución, finalizando el último día de febrero de 2018, tiempo suficiente para que la madre resuelva la necesidad de vivienda.

Finalmente, no cabe alterar la pensión alimenticia en su día estipulada, dado que las circunstancias económicas del actor no han variado de forma sustancial. Ha reconocido cobrar ahora 1.100 ? al mes, realizando horas extraordinarias cuando no tiene al menor, y al tiempo del divorcio unos 1.400 ?, gozando de dos viviendas en propiedad, de las que carece la demandada cuyos ingresos son inferiores a la mitad de los del recurrente (Art. 82 C.D.F.A).

CUARTO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Gregorio contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Tarazona el 3 de septiembre de 2012 , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el único sentido de limitar el uso de la vivienda familiar, atribuido a madre e hijo, a CINCO AÑOS, que finalizarán el último día de febrero de 2018.

Se mantienen sus restantes pronunciamientos, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido por D. Gregorio .

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Casación e Infracción procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de octubre , que se interpondrán en plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy de.