Sentencia Civil Nº 70/2016, Juzgados de lo Mercantil - Zaragoza, Sección 1, Rec 168/2013 de 11 de Marzo de 2016

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00070/2016

CIUDAD DE LA JUSTICIA, PLAZA EXPO, 6 EDIFICIO VIDAL DE CANELLAS, ESC F, 2ª

Teléfono: 976-208702Fax: 976-208704

M68330

N.I.G.: 50297 47 1 2012 0001203

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000168 /2013 0001-A

Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000168 /2013

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. MINISTERIO FISCAL, ADMINISTRACION CONCURSAL DE NUEVA PAIF IBERICA S.A.U.

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

DEMANDADO D/ña. NUEVA PAIF IBERICA S.A.U., Desiderio , Hernan , Juana

Procurador/a Sr/a. ELSA BODIN LANGARICA

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA

En Zaragoza, a 11 de marzo de 2016

D. Juan Pablo Rincón Herrando, Magistrado Juez del Juzgado Juzgado Mercantil nº 1 de los de esta ciudad y su Partido, en el procedimiento concurso voluntario nº 168/13-A, incidente de calificación de Nueva Paif Ibérica SAU, contra Hernan ( NUM000 ), Desiderio (NIE NUM001 ) y Juana ( NUM002 ), no comparecidos, siendo parte la Concursada, con la representación de autos, la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal se emitió informe de calificación de culpabilidad del concurso de Nueva Paif Ibérica SAU, señalando como personas afectadas a Hernan ( NUM000 ), Desiderio (NIE NUM001 ) y Juana ( NUM002 ).

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en la Ley Concursal, habiéndose emplazado a la parte demandada y formulado oposición la concursada, no contestando los afectados por la calificación, con todo lo cual, quedaron las actuaciones para resolución, sin celebración de vista, practicándose documental de oficio.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 164 de la Ley Concursal dispone que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho'. El apartado segundo establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará, en todo caso, que el concurso se declare como culpable, en tanto que el artículo 165 contempla conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Fuera de tales casos, el concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163, deberá ser calificado como fortuito. Por otro lado, el artículo 172 de la LC regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación, el artículo 172.2º prevé como sanciones accesorias la inhabilitación del deudor o de los administradores para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por un periodo de dos a quince años, y 'la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'. Por último, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable a la cobertura parcial o total de déficit.

SEGUNDO.- En el caso de autos, la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal fundan la calificación como culpable del concurso de Nueva Paif Ibérica SAU en los artículos 164.1 y 2. 4 º y 5 º y 165.1 de la LC informando como personas afectadas por la calificación, a los administradores Hernan ( NUM000 ), Desiderio (NIE NUM001 ) y Juana ( NUM002 ). La Concursada se opone, negando la concurrencia de los presupuestos para la calificación de culpabilidad del concurso, instando que se declare el concurso como fortuito

El artículo 164.1 de la Ley Concursal , impone la calificación de concurso culpable '... cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.'.

Por lo tanto, los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:

1.-Comportamiento del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.

2.-Generación o agravación del estado de insolvencia.

3.-Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave

4.-Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Ante la dificultad de la prueba de los requisitos de la declaración del concurso culpable y, en especial, del elemento subjetivo del dolo o culpa grave, aquélla se favorece por la Ley con las presunciones previstas en los artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal . Ello implica que acreditado el hecho base que integra alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2, el concurso inexorablemente debe calificarse como culpable. Así, el citado precepto señala que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos...'.

Respecto a los supuestos del artículo 165 de la LC , la STS de 20 de junio de 2012 que se apoya en la de 21 de mayo anterior, señala que el art. 165 constituye una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1, y contiene la presunción iuris tantum de la concurrencia de culpa grave o dolo, 'no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia', de modo que -prosigue-, 'tanto si se entiende que la presunción legal 'iuris tantum', por la necesidad de evitar esfuerzos probatorios desmedidos, cumple funciones de identificación del tema necesitado de prueba, como si se considera que lo que hace es provocar un desplazamiento del 'onus probandi', o ambas cosas a la vez, la conclusión ha de ser que el Tribunal de apelación aplicó correctamente el artículo 164, apartado 1, sirviéndose para ello de la presunción legal que sanciona el 165, regla primera, a partir del sospechoso comportamiento de la deudora de retrasar injustificadamente la solicitud de ser declarada en concurso'. Es racional concluir a tenor de este planteamiento que, acreditada alguna de las conductas que describe el art. 165, opera la presunción iuris tantum de que con tales conductas, descritas por este precepto, el deudor o en su caso su representante legal actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia.

En consecuencia, acreditado que el deudor incurrió en alguno de los supuestos del artículo 165, habrá que presumir, salvo prueba en contrario, que actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia.

TERCERO.- Hechos justificativos de la calificación:

1. Presentación tardía del concurso ( artículo 165.1 de la LC )

Según la AC el concurso debió presentarse el 31 de diciembre de 2012, no habiéndose presentado hasta el 16 de abril de 2013. No puede estimarse la concurrencia de la presunción ya que se presentó solicitud del artículo 5 bis el 19 de diciembre de de 2012, instándose el concurso en el plazo previsto en el citado artículo, por lo que conforme a lo dispuesto en la norma invocada no era exigible la presentación del concurso hasta el cuarto mes, como así se hizo.

2. Presunciones del artículo 165.4 º y 5º de la LC .

De acuerdo con el informe de la AC las elevadas retribuciones percibidas por el Consejo de administración hasta 2011 y que se relacionan en el informe han supuesto una retirada de fondos de la sociedad, incardinados en los apartados 4 o y 5a del art. 164.2 de la LC , siendo contrarias a los Estatutos, y que además han agravado el estado de insolvencia de la mercantil concursa.

La concursada defiende que no concurriría el alzamiento de bienes dado que no habría perjuicio para los acreedores al ser inexistentes en 2011 y tampoco debería estimarse la presunción del nº 5 al no justificarse el fraude.

Para resolver la controversia debemos señalar mientras se tramitaba la presente sección que se ha dictado sentencia del artículo 71 de la LC en relación a las operaciones principales que fundamentan la presente pieza y cuyo contenido, en extracto, es el siguiente:

Sentencia de 16 de enero de 2016

'....PRIMERO.- En el caso de autos, esencialmente, por la Administración Concursal se instan dos cosas, la declaración de ineficacia de la modificación del artículo 20 de los estatutos de la sociedad concursada relativo a la retribución de los administradores y realizada mediante acuerdo de 22 de junio de 2011 y en consecuencia, la rescisión del pago de un total de 504134,63 euros abonados a Hernan , Desiderio y Juana entre el 8 mayo de 2011 y el 7 de mayo de 2013 con fundamento en el citado acuerdo retributivo. La parte demandada no formula oposición expresa.

Sentado lo anterior, de las alegaciones de la parte demandante deberá prosperar la demanda. Es evidente que la modificación del artículo 20 sobre la retribución de los administradores societarios realizada mediante acuerdo de 22 de junio de 2011 y cuando la sociedad concursada se encontraba en causa de disolución elimina cualquier traba para que puedan percibir su retribución los administradores independientemente del resultado del ejercicio social, tal y como contemplaba el artículo 20 hasta ese momento. Tal modificación incide directamente en la disminución de las expectativas de completa satisfacción de los acreedores, que es el fin último del concurso y no puede considerarse un acto ordinario de la actividad empresarial o profesional del deudor realizado en condiciones normales, pues supone crear y pagar un crédito conociendo la situación de insolvencia en perjuicio de los acreedores y debe ser objeto de rescisión, acogiendo la fundamentación jurídica de la AC.

En consecuencia, acreditado el pago de 50942,60 euros a Hernan , de 324.705,20 euros a Desiderio y de 128.486,83 euros a Juana , con fundamento en la modificación estatutaria que se declara ineficaz, en manifiesto perjuicio para los titulares de créditos contra la masa y de los acreedores concursales, que ven considerablemente reducidas sus posibilidades de cobro, procede condenar dichos demandados al reintegro a la masa activa de las cantidades percibidas.

SEGUNDO.- En lo concerniente a las costas, si bien se estima la demanda no procede hacer expresa condena en costas al no formularse oposición.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando la demanda de incidente concursal interpuesta por la Administración Concursal contra la Concursada Nueva Paif Ibérica SAU y contra Hernan ( NUM000 ), Desiderio (NIE NUM001 ) y Juana ( NUM002 ):

Declarar la ineficacia de la modificación del artículo 20 de los estatutos de la sociedad concursada relativo a la retribución de los administradores y realizada mediante acuerdo de 22 de junio de 2011 y en consecuencia, la rescisión del pago de un total de 504134,63 euros abonados a Hernan , Desiderio y Juana entre el 8 mayo de 2011 y el 7 de mayo de 2013, condenando a reintegrar a la masa activa la suma de 50942,60 euros a Hernan ( NUM000 ), de 324.705,20 euros a Desiderio (NIE NUM001 ) y de 128.486,83 euros a Juana ( NUM002 )...'

Dicha sentencia no es firme.

Partiendo de los hechos ya juzgados, debe señalarse que es evidente que las sentencias rescisorias no hacen un pronunciamiento expreso acerca del carácter fraudulento de las diferentes disposiciones pues no es contenido obligado de la misma (la rescisión de los actos abarca incluso aquellos en los que no ha existido intención fraudulenta ex artículo 71 de la LC ) pero lo que si declaran las sentencias es la existencia del perjuicio patrimonial para los acreedores que sirve de base para la rescisión, por lo que el perjuicio patrimonial estaría acreditado. Ello implica que aunque pudiera discutirse la concurrencia del apartado 5 del nº 2 del artículo 164 de la LC (Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos ya que con el término 'fraudulento' se quiere indicar una especial disposición de ánimo en aquel que hace desaparecer los bienes) sí podrían incardinarse las conductas descritas en dichas sentencias en el apartado 4º (Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores )ya que se hacían desaparecer de forma injustificada(carece de soporte estatutario) bienes y derechos esenciales para la sociedad, lo que indudablemente agrava la situación de insolvencia de la sociedad, siendo irrelevante que se haya acordado la rescisión en cuanto la conducta incardinada en la presunción ya se ha producido.

Pero además, aunque no se hubiera dictado la sentencia precedente igualmente habría de apreciarse la presunción dado que si que está acreditado en la lista del artículo 75 que existían acreedores impagados en el ejercicio 2011(con vencimiento del crédito en dicho ejercicio). En concreto, los numerados, salvo error, como 17, 22, 35, 71, 183, 192, 194, 206, 212, 231, 255, 274 y 285, por un importe total de unos 75000 euros, todo ello en contra de lo manifestado por la concursada en su escrito de oposición.

En consecuencia, deberá estimarse la causa de culpabilidad alegada, considerando a Hernan ( NUM000 ), Desiderio (NIE NUM001 ) y Juana ( NUM002 ) como personas afectadas por la calificación en cuanto existe una intervención directa en los actos de disposición en perjuicio de los acreedores por parte de los mismos.

CUARTO.- Efectos de la declaración de culpabilidad.

La AC y el MF instan la declaración de culpabilidad, la inhabilitación por un plazo de 5 años y la cobertura del déficit.

Sentado lo anterior, por imperativo legal y sin que sea precisa la petición de parte, como persona afectada por la calificación Hernan ( NUM000 ), Desiderio (NIE NUM001 ) y Juana ( NUM002 ) perderán cualquier derecho que pudieran tener como acreedor concursal o de la masa (artículo 172.2-3º).

Así mismo, Hernan ( NUM000 ), Desiderio (NIE NUM001 ) y Juana ( NUM002 ), quedará inhabilitado por un plazo de 5 años para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por el mismo periodo de tiempo, apreciándose el plazo solicitado por el MF y la AC en atención a la especial gravedad de las causa de culpabilidad apreciada.

En relación al artículo 172 bis de la LC , debe decirse que dicho precepto establece que si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable a la cobertura total o parcial del déficit. Requiere, por lo tanto, tres requisitos: Dos elementos condicionales consistentes en la apertura de la sección de calificación como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación y que el concurso sea de persona jurídica y un elemento económico derivado de que los acreedores no cobren totalmente sus deudas. Además, uno formal, que exista expresa petición de condena.

Concurriendo todos ellos en el caso de autos, sobre la cobertura del déficit y siguiendo las sentencias del TS de 6 de octubre de 2011 y 16 de julio de 2012 debe indicarse lo siguiente

a) No cabe condicionar la condena que prevé el art. 172 bis LC a la concurrencia del requisito de la generación o agravación de la insolvencia si el tipo que ha sido imputado al órgano social y que ha dado lugar a la calificación del concurso como culpable no lo exige.

b) La condena de los administradores a pagar, en todo o en parte, el importe de los créditos que los acreedores no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

c) Para que pueda pronunciarse esa condena es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y a fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado en el apartado 1 del art. 164 LC , ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo precepto.

d) La norma del art. 172 bis LC no debe concebirse como sancionadora en sentido estricto ( STS 56/2011 de 23 de febrero , y 615/2011 de 12 de septiembre ), dado que la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales que la misma establece 'cumple una función de resarcimiento del daño que indirectamente fue causado a los acreedores (...), en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa'.

Partiendo de las anteriores premisas es procedente la cobertura total del déficit por terceras partes en atención a los siguientes motivos:

1º) El concurso se declara como culpable por una causa de especial gravedad -alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores-, habiendo percibido una retribución muy elevada sin que se justifique el efectivo trabajo realizado para la misma y máxime en una situación económica que se iba tornando delicada dado que si bien la mayoría de los créditos vencían en 2012 y 2013 muchos de ellos se habían generado con mucha anterioridad.

2º) No consta que se haya realizado actuación alguna efectiva por el afectado para minimizar el perjuicio causado.

3º) A pesar de la rescisión de los actos perjudiciales para la masa activa no consta justificado que se haya devuelto cantidad alguna a la masa activa.

QUINTO.- Si bien se estima la demanda, dado que ni la AC ni el MF generan costas y no existiendo oposición por los afectados no es procedente hacer expresa condena en costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLO

Que debía acordar y acordaba:

1º) Calificar como CULPABLE el concurso de Nueva Paif Ibérica SAU.

2º) Determinar como personas afectadas por tal calificación a Hernan ( NUM000 ), Desiderio (NIE NUM001 ) y Juana ( NUM002 ).

3º) Privar a Hernan ( NUM000 ), Desiderio (NIE NUM001 ) y Juana ( NUM002 ) de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa.

4º) Inhabilitar a Hernan ( NUM000 ), Desiderio (NIE NUM001 ) y Juana ( NUM002 ) para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de 5 años y que paguen por terceras partes a la masa del concurso el déficit resultante de la liquidación de la sociedad, esto es, la diferencia entre lo que logren recuperar los acreedores como resultado de la liquidación y el importe de sus créditos.

5º) Sin hacer expresa condena en costas.

Notifíquese la presente resolución haciendo saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en veinte días.

Líbrese testimonio de la presente sentencia que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.