Sentencia CIVIL Nº 70/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 467/2019 de 21 de Febrero de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000070/2020
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Presidente
D./Dª. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D./Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
D./Dª. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
En Zaragoza, a veintiuno de febrero de dos mil veinte.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/
as. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº
0000467/2019, derivado de los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 0000771/2018 - 00 del JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ZARAGOZA ; siendo parte apelante,Dña. Benita , representada por al Procurador
D. ROBERTO POZO PARADIS y asistida por la Letrada Dª MARÍA PILAR ARNAS LECINA ; parte apelada , D.
Gabino , representado por la Procuradora Dña. ERIKA ENA PEREZ y asistido por la Letrada Dña. ANA XENIA
CABELLO CÁNOVAS .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'Estimo la petición de divorcio formulada por Dña. Benita contra D. Gabino . Por tanto, declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio de los litigantes, con los efectos legales inherentes a dicha declaración. Además, la nueva situación vendrá regida por los siguientes efectos: 1.- Hasta la finalización de las vacaciones de verano de este año: - Atribuyo a Dña. Benita la guarda y custodia de Clara , con ejercicio compartido de la autoridad familiar en lo que exceda de su ámbito ordinario. - En cuanto a visitas, se estará al acuerdo que alcancen los progenitores.

En defecto de acuerdo, D. Gabino podrá relacionarse con la hija: -en fines de semana alternos, desde la salida del colegio los viernes (17 horas en su caso) y hasta la entrada en el centro escolar el lunes (9 horas en otro caso). -para ambos progenitores: caso de poder unirse al fin de semana un puente festivo escolar, se extenderá desde la salida del colegio del día de inicio del puente o, en su caso, hasta la entrada en el centro tras la finalización del mismo. -dos días entre semana (lunes y miércoles), desde la salida del colegio (17 horas en otro caso). El lunes hasta las 20,30 horas y el miércoles hasta la entrada en el colegio el jueves (10 horas en otro caso). -Las vacaciones de verano se disfrutarán en quincenas alternas. Se dividirán en los siguientes periodos: 10 de la mañana del día 1 de julio a 10 horas del día 16; 10 horas del día 16 a 21 horas del día 31 de julio; 21 horas del día 31 de julio a 21 horas del día 15 de agosto; 21 horas del día 15 de agosto a 21 horas del día 31 de agosto (21 horas del 1 de septiembre este año). El padre elegirá en años pares y la madre en años impares. La elección se efectuará de forma que quede constancia de haberla llevado a cabo y antes de cada 10 de mayo; caso contrario, se perderá la preferencia. -Las entregas de la menor, con excepción de las que coinciden con la finalización o comienzo del horario escolar, se llevarán a cabo en el domicilio materno.

- D. Gabino abonará una pensión de alimentos a favor de la hija por importe de 450 euros. Se hará efectivo este importe en los cinco días primeros de cada mes, en la cuenta que designe al efecto DÑA. Benita . La última mensualidad exigible será la de agosto de este año. - D. Gabino hará frente a los gastos escolares de la hija. - La contribución a los gastos extraordinarios necesarios será por en un 70% por el padre y un 30% por la madre. - Atribuyo a DÑA. Benita el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en Zaragoza, CALLE000 número NUM000 , junto con el mobiliario y ajuar doméstico de la misma. Los gastos derivados del uso serán de cuenta de la actora. 2.- A partir del día 1 de septiembre de esta año, finalizadas las vacaciones: - Clara pasará a estar bajo la custodia compartida de ambos progenitores, con ejercicio compartido de la autoridad familiar en lo que exceda de su ámbito ordinario. - La menor estará con cada uno por periodos de semanas alternas (los cambios de custodia se llevarán a cabo a la entrada en el centro escolar el lunes (9 horas en otro caso). Salvo acuerdo en contrario los fines de semana no se prolongarán con los puentes festivos escolares a unir a los mismos. El primer periodo de custodia corresponderá a quien no haya disfrutado la segunda quincena de agosto este año.

- habrá una visita intersemanal, el miércoles, desde la salida del colegio (17 horas en otro caso) hasta las 20,30 horas. - las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, según el calendario escolar; el primero desde la salida de las clases y hasta las 11 horas del día 31 de diciembre; el segundo hasta el día de inicio de las clases. La hija estará con su padre en el primer periodo y el segundo con la madre en años pares, a la inversa en años impares. - Las vacaciones de verano continuarán conforme a lo expuesto. - Las vacaciones de Semana Santa, fiestas del Pilar y puente de la Constitución, no alterarán el turno semanal de custodia en curso. - Las entregas de la hija, con excepción de las que coincidan con la finalización o comienzo del horario escolar, se llevarán a cabo en el domicilio del progenitor custodio o que finalice su periodo de custodia o vacaciones. - Las vacaciones de verano y Navidad interrumpirán la alternancia en los periodos de custodia. Una vez finalizadas (a falta de un acuerdo más razonable en función del calendario), la primera semana corresponderá a quien no tuvo la semana previa al comienzo de las vacaciones, con independencia de la extensión que lleguen a tener finalmente las mismas (la previa y la de reanudación). - Cada progenitor hará frente a los alimentos ordinarios de la hija en los periodos que tenga asignada su custodia. - D. Gabino hará frente a los gastos escolares de la hija, incluidos comedor y transporte, si hay acuerdo. - La contribución a los gastos extraordinarios necesarios será por en un 70% por el padre y un 30% por la madre. - DÑA. Benita continuará en el uso del domicilio familiar hasta el 30 de junio de 2021. Cumplido el plazo deberá desalojarlo. En su caso, al cambiar de localidad de residencia, si es antes de esa fecha. 3.- No hago especial pronunciamiento sobre costas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandante presentó escrito de interposición de recurso de apelación del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición por la parte demandada y de impugnación por el Ministerio Fiscal. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba por la parte apelante y aportando documental por ambas partes, se dictó Auto de esta Sala de fecha 02-10- 2019, con resultado que obra en las actuaciones. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 18-02-2020.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido Ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. MARIA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la actora la Sentencia de instancia, suplicando se le atribuya la custodia individual de la hija menor, Clara , con el sistema de vistas, establecido en el Auto de medidas provisionales dictado, para el padre, se le atribuya el uso de la vivienda familiar hasta que la hija finalice los estudios de educación secundaria, y, se reconozca a su favor una asignación compensatoria en la cuantía que estime la Sala y por el tiempo que coincida con el uso otorgadode la vivienda familiar.

El Ministerio Fiscal, en su impugnación, solicita se atribuya a la madre la custodia de la hija, y se prolongue hasta el verano, o noviembre de 2023, el uso de la vivienda familiar.



SEGUNDO.- La hija menor, Clara , de ochos años de edad, manifestó, en exploración practicada en esta alzada, preferir vivir como antes, toda la semana con su madre, y fines de semana alternos con cada uno, durmiendo el miércoles con el padre que se lleva bien con ambos y que con su padre tiene cuidadora, y con su madre no.

La pericial psicológica practicada en el proceso concluyó, en la necesidad de evitar cambios en la vida de la menor, y de mantener el sistema de custodia y visitas establecido en medidas provisionales (custodia materna), ante la perspectiva del cambio de residencia a Huesca propuesto por la madre en su demanda; señalando que la menor no tenía carencias ni necesidades que cubrir con el cambio de custodia pretendido por el padre.

La menor ha estado desde su nacimiento bajo el cuidado preferente de la madre, principal figura de referencia para ella, y con la que tiene mayor afinidad (pericial psicológica), esforzándose la misma por no posicionarse a favor de ninguno de sus progenitores, y queriendo mantener su organización doméstica, dada la alternativa entre el traslado a Huesca y su permanencia en Zaragoza.

El demandado alega haber adaptado su horario, iniciando su jornada laboral a las 9 h. de la mañana. Sin embargo, su calendario de guardias resulta confuso y de difícil comprensión.

El informe del HOSPITAL000 señala que realiza 64 guardias anuales, 20 de días laborales, 4 sábados, y 8 domingos y festivos. (documental aportada en esta alzada). Resulta complejo compaginar dicho trabajo con los horarios de la menor.

Sin embargo, se trata de aunar y conciliar la vida laboral en períodos semanales, no con carácter permanente.

La menor se lleva bien con ambos progenitores, encontrándose al tiempo de la exploración en una etapa de adaptación, sin problemas significativos expuestos de convivencia o relación, por más que haya manifestado sus preferencias maternales, dada la mayor dedicación de la madre a su cuidado.

La custodia adoptada se revela en este caso como favorable para la niña, al permitirle un contacto asiduo o frecuente con cada progenitor, y, dado que el cambio que se ofrecía, traslado a Huesca, ya no se propone por la actora, manteniendo la menor así su continuidad escolar, familiar y social en Zaragoza, principal inconveniente señalado por la perito para recomendar la no introducción de cambios, por lo que debe ratificarse dicha medida al preservar su prioritario interés, y su correcto desarrollo en todos los órdenes de su vida. (Art. 80 C.D. F. A.).



TERCERO.- En cuanto al uso de la vivienda familiar, la misma es privativa del esposo, y carece de, carga hipotecaria.

La recurrente carece de vivienda en Zaragoza, gozando únicamente de la nuda propiedad de un apartamento en DIRECCION000 , cuyo usufructo pertenece a sus padres (Doc. Nº 4 de la demanda).

La misma solicitó en su demanda, con carácter subsidiario, se le otorgue hasta que la menor cumpla los 18 años, reduciendo en el recurso el período al momento en que cumpla los 16 años, y el Ministerio Fiscal interesa la limitación hasta noviembre de 2023.

La capacidad económica de la recurrente es bastante más reducida que la del esposo, 927 € líquidos mensuales.

En estas condiciones, debe prolongarse el uso concedido conforme a lo interesado por el Ministerio Fiscal, hasta el último día de noviembre de 2023, para preservar las relaciones familiares y el interés de la menor (Art.

81 C.D.F.A.).

Sobre la asignación compensatoria, consta a través del informe de vida laboral, que la recurrente trabajó en el sector de la hostelería en DIRECCION000 , antes del matrimonio, causando baja en septiembre de 2011, (contrajeron matrimonio en abril de 2011, naciendo la hija en noviembre de ese año), reiniciando su vida laboral en Septiembre de 2016, cinco años en los que el matrimonio ha trasladado su domicilio a Valencia, a Inglaterra, y, posteriormente, a Zaragoza, donde el esposo obtuvo plaza en el HOSPITAL000 en noviembre de 2014. Desde septiembre de 2016 trabaja como monitora de padel en un centro deportivo de Huesca, del que su padre es Presidente, único puesto del que percibe ingresos, constando en autos certificado de la inexistencia de relación laboral con DIRECCION001 . El informe de detectives no acredita dicha circunstancia, sino solo la presencia de la recurrente en diversos centros deportivos. Se aporta en esta alzada certificado de DIRECCION002 . en el que se hace constar que el contrato de colaboración suscrito con la Sra. Benita no genera retribución dineraria a su favor.

Conforme a ello, la Sra. Benita de 49 años de edad, permaneció durante ese período, cinco años, sin ejercer un trabajo de forma habitual y continuada, de los 7 de duración del matrimonio, asumiendo los cambios de domicilio provocados por el desarrollo profesional del esposo, reiniciando su actual actividad laboral en septiembre de 2016. Perdió pues oportunidades económicas por su dedicación a la familia, mientras el esposo se dedicaba a procurarse plaza médica en propiedad.

No procede, con la asignación compensatoria equiparar patrimonios, ni establecer una forma de mantenimiento del cónyuge desfavorecido, sino compensar la pérdida de oportunidades económicas o profesionales por su mayor dedicación a la familia, con independencia de la diferencia de ingresos de cada uno, que debe ser claramente patente para la generación del derecho a su percepción, lo que en este caso concurre, conforme a los criterios señalados por el Tribunal Supremo ( SS.T.S.14-2-11 y 22-6-11, entre otras).

La actora solicitó en su demanda 600 € mensuales durante cinco años, petición que ha modificado en esta alzada, ampliando el período de duración, lo que se compadece mal con el principio dispositivo de parte.

Procede reconocer en su favor una asignación compensatoria de 400 € mensuales durante tres años, que se iniciarán desde el dictado de la presente resolución. (Art. 83 C.D.F.A.).



CUARTO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª Benita , y la impugnación formulada por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 3 de mayo de 2019, dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ZARAGOZA en los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 771/2018 , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el sentido de prolongar hasta el último día de Noviembre de 2023 el uso concedido a madre e hija de la vivienda familiar, y de reconocer a favor de dicha recurrente, a cargo del esposo, una asignación compensatoria de 400 € mensuales durante tres años, a contar desde la presente resolución, abonables lo cinco primeros días de cada mes, y actualizables anualmente conforme al IPC.

Se mantienen sus restantes pronunciamientos, que no se opongan a los presentes, ni hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Dese al depósito el destino legalmente establecido en caso de haberse constituido.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recurso de Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 06 Civil - Casación , y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.