Sentencia CIVIL Nº 701/2020, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 495/2020 de 27 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva

Sección 2ª, Civil

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil núm. 495/2020

Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000

Autos de: Divorcio Contencioso núm. 608/2018

Apelante: D. Elias

Apelado: Dª Guadalupe Y MINISTERIO FISCAL

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SENTENCIA Nº 701

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS

MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL

En la ciudad de Huelva, a veintisiete de octubre de dos mil veinte.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. Andrés Bodega de Val, ha visto en grado de apelación el proceso de divorcio núm. 608/2018 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000, en virtud de recurso interpuesto por la parte demandante D. Elias siendo parte apelada la demandada Dª Guadalupe, con intervención del Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución apelada.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 18 de marzo de 2019 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'ESTIMO LA DEMANDA DE DIVORCIOpromovida por D. Elias, representado por la Procuradora Sra. PATRICIA HIERRO PAZOS y asistido del Letrado Sr. JACOB BARROSO MORAN, contra Dña. Guadalupe, representada por el Procurador Sr. ALBERTO ARCAS TRIGUEROS y asistida de la Letrada Sra. ANTONIA MONTEMAYOR RODRIGUEZ GOMEZ, DECLARO LA DISOLUCIÓN, POR DIVORCIO, DEL MATRIMONIOcelebrado entre las partes el día 19/09/2015, con los efectos legales inherentes al mismo, y ADOPTO LAS SIGUIENTES MEDIDAS:

1. Patria Potestadcompartida entre ambos progenitores de las hijas menores, Martina y Rosaura .

2. Guarda y Custodia: las dos hijas permanecerán bajo la guarda y custodia de la madre.

3. Régimen de Visitasa favor del progenitor no custodio flexible, y, en defecto de acuerdo, el siguiente:

A) Hasta que las menores cumplan tres años:

- Martes y Jueves de 17:00 a 20:00 horas.

- Fines de semanas alternos, sábados y domingos de 11:00 a 20:00 horas, sin pernocta.

- Este régimen se mantendrá durante los periodos vacacionales.

B) Una vez las menores cumplan tres años(este régimen comenzará a desarrollarse a partir del mes de enero de 2020, pues las menores cumplen tres años en el mes de diciembre del año en curso):

- Martes y Jueves desde las 17:00 hasta las 20:00 horas en horario de verano, y hasta las 21:00 horas en horario de invierno.

- Fines de semanas alternos desde el viernes a las 17:00 horas hasta el domingo a las 20.00 horas en horario de invierno, y a las 21:00 horas en horario de verano.

- Vacaciones de verano: desde el día de finalización del curso escolar hasta el día anterior al comienzo de las clases, dividiéndose, en períodos alternativos, del siguiente modo, eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares:

*) El primer período abarcará desde la finalización de las clases a las 17:00 horas hasta el 1 de julio a las 20:00 horas.

*) El segundo período abarcará desde tal momento hasta el 15 de julio a las 20:00 horas.

*) El tercer período abarcará desde tal momento hasta el 31 de julio a las 20:00 horas.

*) El cuarto período abarcará desde tal momento hasta el 15 de agosto a las 20:00 horas.

*) El quinto período período abarcará desde tal momento hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas.

*) El sexto período abarcará desde tal momento hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 20:00 horas.

- Vacaciones de Semana Santa: por mitad, eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares, siendo el primer período desde el Viernes de Dolores a las 17.00 horas hasta las 12:00 horas del Miércoles Santo y el segundo desde tal momento hasta el Domingo de Resurrección a las 20:00 horas.

- Vacaciones de Navidad: por mitad, siendo el primer período desde el día de finalización de las clases a las 17:00 horas hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas y el segundo desde tal momento hasta el día anterior a la finalización de las vacaciones escolares a las 20:00 horas, eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares.

*) El progenitor al que no le corresponda estar con las menores el día 6 de enero podrá estar con ellas de 17:00 a 20:00 horas.

4. Alimentos:

- El padre deberá abonar a la madre, en beneficio de las dos hijas, 180 euros mensuales por cada una de ellas, que deberán ser abonados durante los cinco primeros días del mes en la cuenta que, a tales efectos, designe la madre, debiendo actualizarse tal cuantía anualmente, a fecha de sentencia, conforme a las variaciones que experimente el IPC, según los datos ofrecidos por el INE u organismo que le sustituya.

El padre, además, deberá seguir abonando la mitad del gasto de la guardería: 60 euros (son 60 euros por menor), que podrá abonar directamente al centro.

- Gastos extraordinarios.- Estos gastos serán abonados, respecto a los tres hijos, por ambos progenitores por mitad previo acuerdo de los mismos en la necesidad o conveniencia de realizarlos.

5. Se atribuye a las menores y a la esposa, bajo cuya custodia quedan las menores, el uso del domicilio y ajuar familiares.

6. Los cónyuges contribuirán por mitad a soportar las cargas del matrimonio.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas. '

TERCERO.-Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado el preceptivo traslado, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

CUARTO.- Se estimo la procedencia de práctica de prueba en segunda instancia, señalándose vista el día 21 de octubre de 2020, con el resultado que consta en acta, y quedando seguidamente los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el demandante la sentencia de divorcio, reiterando la propuesta de custodia compartida recogida en su demanda, y razonando que se dan los presupuestos de partida que permiten acordar un régimen semejante de cuidado de las hijas, con convivencia alterna por meses naturales, y que la prueba practicada en nada impide acordarla en la forma en que se solicita.

SEGUNDO.- La Sala debe confirmar esencialmente lo acordado por el Juez a quo, sin perjuicio de las matizaciones que se harán a propósito de la ampliación de los periodos de estancia de las hijas menores con su padre, y entendiendo que lo más recomendable para proteger el interés de las mismas es mantener un régimen residencial en el que de manera habitual permanezcan en compañía de su madre.

Resulta útil recordar que la opción por uno u otro régimen de custodia no tiene, en general, más consecuencia que la de regular el tiempo durante el cual los hijos menores permanecen en la compañía de cada uno de sus progenitores, cuestión en buena medida doméstica o puramente práctica que tiene una trascendencia relativa, más allá de lo atinente a la forma en que deba garantizrase la manutención o la cobertura de las atenciones básicas de los hijos. Así sucede en este caso en el que se ha acordado que el ejercicio de la patria potestad sea ordinario, de manera tal que la representación legal de las hijas y las decisiones propias que como padres deben adoptarse respecto a ellas, deben seguir tomándose en la misma forma en que habría de hacerse si sus progenitores siguieran conviviendo. Y superada esa dificultad, tratándose únicamente de disponer un régimen de estancias o de permanencia residencial que sea más favorable a garantizar el cuidado básico de las menores, y sin perjuicio de admitir en abstracto y como punto de partida que siempre será más favorable para todos un sistema en el que los hijos menores permanezcan un tiempo similar con cada uno de los progenitores, compartiendo así su tiempo y también permitiendo a ambos el contacto personal más amplio posible y la asunción de las responsabilidades propias de la atención los hijos, en todo caso ha de estarse, en concreto, a las circunstancias específicas y en particular a la disponibilidad que cada uno de los progenitores para afrontar tales tareas.

La prueba practicada en la segunda instancia, más allá de la acordada como diligencia final a propósito de la situación económica o patrimonial de ambos litigantes, fue la testifical de la abuela paterna de las menores, y de su contenido no podemos concluir sino algunos datos, la mayoría poco coherentes además con lo que se razonaba como base del recurso y con los documentos aportados en la primera instancia, datos que son compatibles con la versión de los hechos que presenta la parte apelada según la cual el demandante no tiene capacidad por sí mismo para atender a las menores de manera directa, sino más bien mediante la convivencia con sus propios progenitores, es decir conviviendo todos ellos en el domicilio de los abuelos paternos de las niñas. Manifestaba la testigo que su hijo tiene un trabajo con horario fijo, pero no es eso lo que se corresponde con lo documentado ni con el tipo de actividad laboral a que se dedica, más propia de contratos por obra, y con las jornadas u horarios habituales en el sector de la construcción. Lo que además manifestó sobre su propia actividad laboral en una cooperativa, la de la testigo, y el resto de sus respuestas, parecen conducentes a considerar que en realidad es ella, y otros familiares con los que actualmente convive el recurrente, quienes prestan la mayor parte de las atenciones directas a las menores mientras permanecen en su compañía, en los periodos de estancias y visitas acordado en sentencia, y que el recurrente no ha hecho lo necesario para poder asumir por sí mismo esa tarea. Así se deduce de la circunstancia de que, a pesar de que dispone de una vivienda propia, la mantuvo en arrendamiento y no consta en modo alguno que durante el tiempo en que se ha tramitado el recurso haya hecho traslado ni haya comenzado a vivir en ella de manera independiente, haciendo así frente a esa tarea de modo personal y no con auxilios constantes de otros familiares.

Por el contrario la demandada si tiene un horario fijo de mañana que le permite realizar por sí misma el cuidado de las menores fuera del horario escolar, teniendo en consideración que ya han abandonado la guardería y deben cursar 1º de educación infantil en el centro correspondiente, y en consecuencia se halla en la mejor disposición para hacerse cargo de la tarea de manera habitual.

No se trata de valorar las habilidades domésticas de cada progenitor ya que es posible que el reparto de roles durante la convivencia pueda ser distinto a aquel que debe asumirse una vez que se produce la separación, ni es tampoco lo mismo cuidar a hijos de corta edad que la tarea exigible cuando ya empiezan a crecer y ganan una cierta independencia. En todo caso no se ha discutido la capacidad del padre de desempeñar tales tareas sino que en realidad no tiene el tiempo o las posibilidades materiales suficientes como para hacerlo sin auxilio permanente de su familia extensa. Las condiciones de habitabilidad en el domicilio de los propios padres del demandante y recurrente no favorecen la solución interesada; en esa vivienda, según dijo la testigo, conviven los dos abuelos paternos de las niñas, la bisabuela de tales niñas, así como otro de los hijos de ese matrimonio, y el apelante. No consta que tales circunstancias permitan una residencia estable por meses añadiendo a las menores, que es lo que proponía como custodia alterna el recurrente aunque anunciara su intención de mudarse a su propia vivienda, intención que su actitud no corrobora.

En suma, lo más adecuado es mantener un régimen de residencia como el que viene actualmente siendo efectivo, sin perjuicio de admitir que, dada la cercanía de las viviendas, el escaso tamaño de la localidad, y la circunstancia de que tanto uno como otro progenitor cuenten con familiares que puedan prestar auxilios en momentos específicos, no hay inconveniente para extender los fines de semana en los que deben las niñas permanecer en compañía de su padre de manera tal que también el domingo, o último día del puente escolar si existe, continúen por la noche con esa estancia de fin de semana, y que en consecuencia sean restituidas el lunes o el primer día lectivo siguiente a la entrada en el centro escolar.

TERCERO.- Esta alteración del tiempo en el que las menores permanecerán en compañía del recurrente, y la circunstancia de que se comprueba que aunque el apelante interesaba como continuación de su solicitud de guarda compartida que cada uno de los progenitores se hiciera cargo de los gastos ordinarios de las hijas en el mes que les correspondía sin deber de pago de pensiones de uno a otro, los ingresos y capacidad económica de cada uno difieren, nos conduce a alterar además la cuantía de las pensiones. En el año 2017 la información tributaria de la demandada revela unos ingresos netos de 24.626,35 € que en 12 mensualidades arrojan una cifra media de 2.052,19, datos que actualizados al ejercicio 2019 arrojan un resultado de 19.577,80 como ingresos netos de la demandada, que en 12 mensualidades hacen una media de 1.631,48, y de 9.370, 55 del actor recurrente, que en 12 mensualidades arrojaría una media de 780,87. Este último dato advera además que su actividad laboral no debe ser indefinida y permanente sino por obras, y con los ingresos propios de ese sector. Y más allá de que el programa que proporciona el Consejo General del Poder Judicial para cálculo de pensiones alimenticias arrojaría una cifra inferior, en todo caso y dado que no ha habido una atribución a las menores del uso de un domicilio que pudiera considerarse común, al disponer tanto uno como otro litigante de su propia vivienda, entiende el tribunal que la pensión global a cargo del demandante, suficiente para contribuir a la atención ordinaria de ambas hijas, ha de fijarse en 250 € al mes, 125 por cada una de las menores, nueva medida que será aplicable por vez primera en noviembre de 2020, como mes completo desde el dictado de nuestra sentencia, y que deberá adaptarse obligatoriamente para el deudor y sin necesidad de requerimiento alguno a las variaciones del índice oficial de precios de consumo o índice que lo sustituya en noviembre de 2021 y cada mes de noviembre sucesivamente, debiendo ingresarse en la cuenta bancaria que designe la madre de las menores en los cinco primeros días de cada mes.

CUARTO.- Se estima así en parte el recurso para alterar el régimen de estancias y visitas y en consecuencia también la pensión de alimentos, sin imponer costas de apelación dado el resultado del recurso y la naturaleza de la materia.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO:

ESTIMAR en parte el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000, que se REVOCA PARCIALMENTE para:

a) Ampliar el régimen de estancias de las menores con su padre de manera que los fines de semana en los que deben las niñas permanecer en compañía de su padre continúen por la noche del domingo o último día del puente escolar si existe, y sean restituidas el lunes o el primer día lectivo siguiente a la entrada en el centro escolar.

b) Fijar la pensión ordinaria de alimentos a cargo del demandante en 125 euros al mes por cada una de las menores, nueva medida que será aplicable por vez primera en noviembre de 2020 y que deberá adaptarse, obligatoriamente para el deudor y sin necesidad de requerimiento alguno, a las variaciones del índice oficial de precios de consumo o índice que lo sustituya en noviembre de 2021 y cada mes de noviembre sucesivamente, debiendo ingresarse en la cuenta bancaria que designe la madre de las menores en los cinco primeros días de cada mes.

Sin imposición de costas a la parte recurrente y restitución del depósito prestado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación del recurso que contra la misma cabe interponer

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'