Sentencia CIVIL Nº 702/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 406/2018 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 702/19

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ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

DON MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS:

DOÑA MARIA DEL MAR GUILLÉN SOCÍAS

DOÑA ANA DE PEDRO PUERTAS

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En la Ciudad de Almería a veintitres de Octubre de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 406/18, los autos de Familia. Modificación de medidas procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería, seguidos con el nº 621/2017, entre partes, de una, como parte apelante Don Everardo, representado por el Procurador Doña María Isabel Sánchez Reche y dirigida por el Letrado Don Cayetano Martínez Artés, y de otra, como parte apelada Doña Coro, representada por el Procurador Don David Barón Carrillo y dirigida por el Letrado Don Eduardo Sáez García, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia nº 647/17 con fecha 3 de Noviembre de 2017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por la representación procesal de D. Everardo, frente a DÑA. Coro, representada por el Procurador Sr. BARON CARRILLO, con la intervención del Ministerio Fiscal,DEBO DECLARAR Y DECLARO no haber lugar a la modificación de las medidas que fueron establecidas en la sentencia de Divorcio, dictada por este Juzgado en fecha 23 de enero de 2.012, en los autos seguidos bajo el nº 1.433/11, parcialmente modificadas en cuanto al régimen de visitas por sentencia de 10 de mayo de 2.016, subsistiendo en los términos acordados.

Y todo ello, sin efectuar especial pronunciamiento en materia de costas procesales.'.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Manuel Espinosa Labella.

Fundamentos

PRIMERO.-En su extenso escrito de recurso la parte apelante alega procedería modificar el sistema de guarda existente desde el año de la separación de los progenitores, en que se produjo la adopción de las medias que luego fueron modificadas en el años 2016, por el que se atribuyó la custodia de los dos hijos a la madre, combatiendo el hecho de que no se haya adoptado el sistema de custodia compartida en este proceso de modificación.

La resolución recurrida ha tenido en cuenta las circunstancias del caso, en cuanto que se produjo un año antes una ampliación del régimen de custodia en beneficio del padre y se pretende ahora una nueva modificación, sin para la juzgadora de la primera instancia resulte acreditado una verdadera causa que lo justifique.

SEGUNDO.-El tema de la custodia compartida resulta recurrente en los Tribunales al haberse producido una modificación del criterio seguido por el T. Supremo en estos últimos años, de modo que aunque la jurisprudencia solo es orientadora en nuestro ordenamiento jurídico, lo cierto es que la postura del T. Supremo es de favorecer este sistema por estimarlo más adecuado a los intereses de los menorespor cuanto facilita una mayor relación con ellos, siendo relevante en esta materia la sentencia de 26 de marzo de 2016, de modo que en esta materia no cabe duda de la posición del referido Tribunal y de la conveniencia de que se regulase una jurisprudencia vinculante que permitiese un mejor control de las resoluciones judiciales de los Tribunales inferiores, que carentes de los medios humanos de que dispone el alto Tribunal y de sus miembros, bien pueden incurrir en sentencias contradictorias. En dicha sentencia se dice: ' En dos motivos denuncia la infracción del artículo 92.5, 6,7 y 8 por oponerse a la doctrina jurisprudencial que establece que probada la capacidad suficiente de ambos progenitores para atender al menor y resulta beneficioso para el mismo, como acredita el amplio régimen de visitas acordado, sin embargo se deniega el régimen solicitado. La sentencia, señala, aplica de manera incorrecta el interés del menor con vulneración de la doctrina de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, relativa a que siempre que se den los requisitos necesarios para la adopción de tal sistema, hay que acordarlo por cuanto es la mejor manera de proteger al mismo...... Es cierto que algunas resoluciones de esta Sala han denegado este régimen de custodia pese al establecimiento en la instancia de un sistema amplio de comunicaciones de uno de los progenitores con los hijos. Se trata de resoluciones concretas en las que no era posible el tránsito de una guarda exclusiva a otra compartida con base a las circunstancias debidamente valoradas en la sentencia recurrida y siempre en interés del menor (lo que impide formular una doctrina concreta), a partir de una doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 28/09/2009 (rec. 200/2006)Guarda y custodia compartida: ámbito casacional. , 623/2009, de 8 octubreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 08/10/2009 (rec. 1471/2006)Guarda y custodia compartida: ámbito casacional. , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 27/09/2011 (rec. 1467/2008)Guarda y custodia compartida: ámbito casacional. y 154/2012, de 9 marzoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 09/03/2012 (rec. 113/2010)Guarda y custodia compartida: ámbito casacional. , 579/2011, de 22 julioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 22/07/2011 (rec. 813/2009)Guarda y custodia compartida: ámbito casacional. , 578/2011, de 21 julioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 21/07/2011 (rec. 338/2009)Guarda y custodia compartida: ámbito casacional. , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este' ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 07/06/2013 (rec. 1128/2012 )El fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este. ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia. ..,,,. La sentencia no solo desconoce la jurisprudencia de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, sino que más allá de lo que recoge la normativa nacional e internacional sobre el interés del menor, resuelve el caso sin una referencia concreta a este, de siete años de edad, manteniendo la guarda exclusiva de la madre y dejando vacío de contenido el artículo 92 CCLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 92 (14/11/2012) en tanto en cuanto de los hechos probados se desprende la ausencia de circunstancias negativas que lo impidan, pues ninguna se dice salvo que funciona el sistema de convivencia instaurado en la sentencia de divorcio. Antes al contrario. Al régimen amplio de comunicaciones establecido en la sentencia, se añade un buen nivel de relaciones entre los progenitores (nada en contra dice la sentencia), una comunicación entre padre e hijo extensa, intensa y abundante que actualmente se asemeja a la custodia compartida y unas concretas circunstancias laborales y materiales concurrentes en el recurrente que le permiten afrontar las obligaciones que derivan de dicha convivencia.

..... Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 -4-2014 .'

Sobre este tema ya nos pronunciamos en reciente sentencia de esta misma Sala de junio de 2017 en que dijimos: Sobre el sistema de custodia compartida la Sala primera ha declarado en la reciente sentencia de 14 de octubre de 2015 la reiterada postura de que :'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013 ).

Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa resulta que, no hay motivos para no otorgar dicha custodia teniendo en cuenta que el hecho de que la madre haya tenido a los hijos desde el momento de la separación, no puede justificar que esa atribución se haga sin más a la misma, porque como dijimos en la citada sentencia : '.. En la resolución recurrida se acepta que ambos progenitores poseen capacidad para la educación de su hijo y, de hecho, mantiene la ampliación del sistema de visitas, aproximándolo al de custodia compartida, pero sin adoptarlo, sin causa que lo justifique y sin riesgo objetivable. Esta Sala no puede aceptar que la salida civilizada de uno de los progenitores de la vivienda familiar (propiedad de ella) pueda calificarse jurídicamente como aceptación de la guarda y custodia por el otro progenitor' ...' 'No se aprecian especiales factores de conflicto entre los progenitores que dificulten el diálogo, máxime cuando fueron capaces de adoptar un amplio sistema de estancias del menor con el padre...' lo que sucede en el caso que nos ocupa en que la madre se ha venido ocupando de los hijos pero no por ello debe ser ella la custodia de los mismos.

Por otra parte consta que los horarios de trabajo de ambos progenitores permiten este régimen, y que viven cerca por lo que los menores no deben de sufrir por este cambio en la guarda y custodia, por el contrario se tendrían las ventajas de este sistema:

a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de

presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.'

Lo anterior es plenamente aplicable a este caso al mediar un sistema de guarda de la madre, muy habitual por las circunstancias iniciales de la separación, pero que no puede impedir el que se adopte este sistema en interés del menor. Añadiendo en la citada sentencia '........ , no podemos olvidar que en el tema de la atribución de la guarda y custodia debe de ser tenido en cuenta, como hace la sentencia recurrida, el interés del menor, o favor filii que aparece recogido en la Declaración de los Derechos del Niño, el art. 92 del C. Civil y la Ley de Protección jurídica del Menor, además de la abundante jurisprudencia sobre el particular de la que destacaremos la sentencia de 11 de marzo de 2010 en donde ya se afirma que 'Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'.

Como es sabido en estos procesos matrimoniales el interés del menor, debe ser objeto de una especial protección conforme al principio 'favor filii', y en este caso ese interés expuesto por el padre no resulta contradictorio con los intereses de los menores a la vista de las circunstancias expuestas, por lo que debemos estimar el recurso a pesar de existir un régimen amplio de visitas y sin que sea necesaria una modificación de las circunstancias relevantes, más allá de que los menores son de más edad y necesitan relacionarse con los dos progenitores para evitar los perjuicios derivados de lo que se ha llamado 'el síndrome de garza', además de que ese interés del menor ya de por si permite apreciar la conveniencia del nuevo régimen de custodia. Este nuevo sistema no supone una alteración que pueda perjudicar a las menores sino una evolución del existente a un régimen más completo, que sin duda enriquecerá a las menores por un mayor contacto con el padre y con el hermano de padre que van a tener.

SEGUNDO.- Aunque no se recurre también la posible pensión alimenticia se deduce que la misma debe ser modificada si bien no suprimida por los escasos medios de la esposa, demandante de empleo. Así la STS 11-2-2016 afirma que ' Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.

Aplicando lo anterior al caso que nos ocupa es evidente que la madre no tiene trabajo, a pesar del tiempo trascurrido desde la separación, pero no obstante es aconsejable fijar una pensión de al menos 400 euros al mes, 200 euros por hijo, mientras dure esta situación, a fin de compensar la falta de ingresos de un progenitor respecto del otro, que venía pagando casi el doble por dicho concepto y que ahora tendrá a los hijos mayor tiempo si bien hay gastos ineludibles por la mayor edad de los menores que aconsejan fijar esta pensión.

TERCERO.-No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada al estimarse en parte el recurso y en atención a la naturaleza de los derechos en litigio.

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN parcialdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia nº 647/17 dictada con fecha 3 de Noviembre de 2017, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería, en los autos de Familia. Modificación de Medidas nº 621/17 de que deriva la presente alzada, debemos de revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar acordamos un sistema de guarda compartida de los hijos, por semanas alternas. El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores. A falta de acuerdo el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el viernes que el progenitor que ostente la custodia dejará a los menores en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor y así sucesivamente de forma alternada. Si fuese festivo el viernes el progenitor, que ha de hacer la entrega de los niños, los dejará en el domicilio del otro.

Los períodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores conforme el régimen que figura en la sentencia de divorcio, en la medida que sea compatible con la custodia compartida.

Se establece una pensión alimenticia en favor de los hijos de 400 euros mensuales a abonar por el padre, manteniéndose la forma de abono y el incremento futuro de dicha pensión conforme viene establecida en la resolución que la fijó en su día.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.