Sentencia Civil Nº 703/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1049/2011 de 22 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 1049/2011

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº 555/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 17 BARCELONA

S E N T E N C I A núm. 703/2012

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de noviembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 555/2010 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 17 BARCELONA, a instancia de D. Pedro , contra Dª. Mariola , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes y presentado en esta alzada por los Procurador D. JORDI PICH MARTINEZ Y Dª ANA TARRAGÓ PEREZ contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de mayo de 2012, por el Sra. Juez del expresado Juzgado, con la debida intervención del ministerio fiscal .

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando como estimo en parte la demanda de modificación de medidas interpuesta por Don Pedro , representado por el Procurador de los Tribunales don Jordi Pich Martínez, manteniendo la regulación de las medidas que no se mencionan, debo declarar y declaro modificadas las siguientes medidas:

1º.- Se establece el siguiente régimen de visitas materno-filial que deberá realizarse siempre bajo la supervisión de la familia de la madre (hermana y padre de doña Mariola ):

-Fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado hasta las 18 horas del domingo. El padre deberá entregar y recoger al menor en el domicilio materno.

-Mitad de las vacaciones de Semana Santa y Navidad.

-Una semana de las vacaciones escolares de verano

2º.- Asimismo declaro la obligación del progenitor custodio de que el menor reciba tratamiento terapeútico adecuado para los transtornos que padece.

3º.- La madre podrá comunicarse libremente con el menor por teléfono, debiendo facilitar el padre dicha comunicación.

Ofíciese al SATAF para la realización de valoración y seguimiento semestral del régimen de visitas y del tratamiento terapéutico que el menor debe realizar. '

Y la parte dispositiva del Auto de aclaración de la la Sentencia es del tenor literal siguiente: 'ESTIMANDO en parte el recurso de aclaración presentado ACUERDO aclarar la Sentencia en los siguientes términos:

PRIMERO.-EL FUNDAMENTO JURIDICO CUARTO debe quedar como sigue:

CUARTO.-De los medios propuestos y practicados en este procedimiento resulta acreditado que Doña Mariola padece un transtorno psicológico que ya era conocido por don Pedro antes del matrimonio y en virtud de ello los litigantes de mutuo acuerdo decidieron en el momento de separación la conveniencia de otorgar la guarda y custodia del hijo de ambos al padre, regulando un régimen de visitas para la madre. Doña Mariola sigue estando en tratamiento por dicho transtorno debiendo tomar medicación diaria y bien deben considerarse como ciertas las afirmaciones de la demandada en el sentido de que no ha habido modificación alguna de dichas circunstancias desde la Sentencia de Divorcio. Sin embargo, la circunstancia que sí ha sufrido modificación es precisamente el estado emocional del menor que presenta en la actualidad un transtorno de carácter ansioso y si bien resulta totalmente necesario para el menor seguir manteniendo un régimen de visitas con la madre a pesar de las limitaciones de la misma, debe tomarse en consideración que la nueva perspectiva de afectación al menor debe conllevar necesariamente la adopción de nuevas medidas que le aseguren un entorno emocional y social estable, en este sentido se pronuncia el informe del SATAF y el Ministerio fiscal recomendando que las visitas con la madre sean supervisadas por la familia de la misma, en este caso la hermana y el padre, quien ha venido haciéndose cargo del menor en varias ocasiones. En dicho contexto y siguiendo las recomendaciones del SATAF , el menor necesita un espacio y un tiempo comparetido con la madre que le ofrezca una mayor calidad, precisamente para que le ayude a reforzar su crecimiento emocional y pueda seperar el transtorno que padece y en ese sentido y a la vista de algunos fines de semana la madre no ha podido cuidar del menor seguramente debido al transtorno que padece, lo más conveniente es limitar el régimen de visitas, en períodos igualmente seguidos pero más cortos que el régimen actual, siempre bajo la supervisión de la familia de la madre, del modo siguiente:

- Fines de semana algernos desde las 10 horas del sábado hasta las 18 horas del domingo. El padre deberá entregar y recoger al menor en el domicilio materno.

- Mitad de las vacaciones de Semana Santa y Navidad.

- Una semana de las vacaciones de verano

Resulta igualmente conveniente que exista una comunicación telelónica libre y fluida entre la madre y el menor, por lo que el padre deberá procurar la misma.

Procede igualmente, siguiendo las recomendaciones del informe del SATAF, que el menor reciba tratamiento terapeútico que le ayude a superar el transtorno que padece, por lo que el padre, quien ostenta la guarda y custodia, deberá procurar al menor dicho tratamiento.

Atendidas las circunstancias del presente asunto, resulta conveniente que el SATAF realice un seguimiento y valoración tanto del régimen de visitas como del tratamiento que reciba el menor.'

SEGUNDO.-El apartado 1º del FALLO de la Sentencia debe quedar como sigue:

' 1º.- Se establece el siguiente régimen de vistas materno-filial que deberá realizarse siempre bajo la supervisión de la famillia de la madre (hermana y padre de doña Mariola ):

- Fines de semana alternnos desde las 10 horas del sábado hasta las 18 horas del domingo. El padre deberá entregar y recoger al menor en el domicilio materno.

- Mitad de las vacaciones de Semana Santa y Navidad.

- Una semana de las vacaciones escolares de verano, pudiendo, en caso de desacuerdo entre las partes, elegir la madre en los años pares y el padre en los años impares. En el resto de las vacaciones escolares subsistirá el régimen de fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado hasta las 18 horas del domingo'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes mediante escritos motivados, dándose traslado entre las partes y habiéndose opuestos entre sí, habiéndose opuesto asimismo el ministerio fisca, elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 14 de noviembre de 2012, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza el actor contra la resolución impugnada y su auto de aclaración, que viene a establecer que las visitas se realizarán siempre bajo la supervisión de la familia de la madre , hermana y abuelo materno, solicitando que la primera manifieste su disposición a tal supervisión y la acepte, así como en qué grado puede comprometerse; que como él es el único que trabaja, que sea el mismo el que pueda escoger la concreta semana de verano en que el menor, que cuenta con 8 años de edad, estará con la madre; que el resto del verano el mismo quede con él el resto sin régimen de visitas con la madre; finalmente, que se establezca como requisito para el mantenimiento de las visitas, que por los profesionales que tratan con la madre se remitan regularmente al SATAF o al médico forense los informes y/o análisis relativos al estado de la madre en sus diversas problemáticas. Esta por su parte también recurre solicitando que el régimen de visitas de las vacaciones de verano no se limite a una semana, sino que se mantengan los 30 días acordados en el convenio de divorcio de 9-12-2008, judicialmente homologado por la sentencia de 21-1-2009 . El Ministerio Fiscal se opuso a sendos recursos.

SEGUNDO.-Sentadas asó las bases de los mismos, antes de entrar en el concreto caso de autos hemos de señalar que , siendo los hijos las auténticas víctimas de los conflictos entre sus progenitores en las contiendas que afectan a las separaciones, divorcios y nulidades matrimoniales, el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que sufran otros daños que los ya graves, por sí solos, de la falta de presencia de su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo en consecuencia, procurarse unos contactos los más extensos y profundos posibles con aquél progenitor que no ostente la guarda y custodia, paliando en tal forma los antedichos efectos nocivos; es también evidente que tal criterio, que ha de imponerse en la resolución judicial y, sobre todo, surgir de la conducta de los padres superadora del formalismo y de los límites de aquélla, ha de atemperarse, sin embargo, a las características de cada caso concreto, que determinarán, o aconsejarán, una generosa ampliación de un sistema tipo de visitas, siempre presidido por el principio del beneficio del hijo, debiéndose favorecer, con la adecuada flexibilidad tales relaciones que contribuirán a un desarrollo armónico y equilibrado de quien sin ninguna culpa ya ha sido bastante perjudicado por la ruptura convivencial de sus procreadores, quienes deberán, ética y legalmente , procurar paliar las nocivas consecuencias que por sí sola implica para el menor tal falta de presencia conjunta de ambos progenitores; es por ello que el CF y CCC determinan la posibilidad de limitar el régimen de visitas, pero condicionado a la concurrencia de graves circunstancias que así lo aconsejen ,o cuando se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial., ello siempre en aras del interés prioritario del menor, tal y como viene a decir el art. 233-8.3 CCC.

En nuestro caso vemos que en la sentencia de divorcio la guarda y custodia se atribuyó al padre, con un régimen de visitas para la madre de fines de semana alternos de 10 horas del sábado a las 20 del domingo y 30 días en verano. La madre padecía problemas emocionales y enólicos por los que seguía terapia. Por sentencia de 22-12-2010 se valoraron correctas las visitas, si bien se acuerda su supervisión por terceras personas del entorno materno. Según el informe del SATAF de 21-12-2010, se desaconsejaba introducir cambios en tal régimen de visitas puesto que cualquier modificación podría afectar negativamente tanto al menor como a la madre. La sentencia que se recurre mantiene el mismo régimen pero limita a una semana las vacaciones de verano, obliga a la madre a seguir tratamiento terapéutico adecuado a los trastornos que padece, y oficia al SATAF para la valoración y el seguimiento semestral; el auto de aclaración mantiene la supervisión familiar de las visitas. Pues bien el resultado de tal seguimiento se ha aportado al rollo con el informe de 12-7-2011. Del mismo se desprende que el padre reconoce que la sentencia no precisa de modificación alguna, y la madre , que no acudió al servicio, no obstante haber sido correctamente citada, las valora favorablemente sin explicar detalles sobre su desarrollo . Concluye que se identifican algunos indicios en la figura materna (tono vital, delegación en terceras personas y dificultades para la supervisión de las visitas), de las que se infiere cierta desorganización en el sistema funcional materno, indicadores que podrían comprometer la estabilidad el menor, con lo que las partes deberían considerar el contenido de la sentencia al objeto de evitar interpretaciones subjetivas. De todo lo anterior podemos deducir que , hoy por hoy, no concurre circunstancia alguna que nos lleve a modificar el fallo que se recurre al estar las partes básicamente conformes con el mismo, si bien procede la puntualización interesada por el padre en sus puntos dos y tres y desestimar el resto, el primero porque la hermana no ha sido parte en el procedimiento, y el cuarto por su innecesariedad , no procediendo tampoco la petición de la madre a la vista del último informe, sin que ello de lugar a incongruencia extra petita, dado que nos hallamos ante un tema de ius cogens.

TERCERO.-Dada la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Pedro , y desestimando el formulado por la de DÑA. Mariola , contra la sentencia de fecha 2-5-2011 y el auto de aclaración de 6-6-2011, debemos revocar y revocamos la expresada resolución únicamente en el sentido de que el padre podrá escoger la concreta semana de verano en que el menor estará con la madre, quedando en suspenso el régimen de visitas durante el resto de dichas vacaciones , confirmando los demás extremos de tales resoluciones, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.