Sentencia CIVIL Nº 703/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 521/2019 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000703/2019
Presidente
Dª. María José Arroyo García
Magistrados
D. Marcial Helguera Martínez
D. Joaquín Tafur López de Lemus (Ponente)
En Santander, a 29 de octubre del 2019.
Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes
autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5), Rollo de Sala nº 0000521/2019, procedentes del
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2-BIS DE SANTANDER.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante Valle , representado por el Procurador Sr/a. HENAR CALVO
SÁNCHEZ, y defendido por el Letrado Sr/a. PABLO PIRIS DEL CAMPO; y parte apelada BANCO DE CAJA ESPAÑA
DE INVERSIOES SALAMANCA Y SORIA S.A.U., representado por el Procurador Sr/a. JUDITH FERNÁNDEZ
GRIJALVO, y asistido del Letrado Sr/a. RAMON MARQUEZ MORENO.
Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D/Dña. Joaquín Tafur López de Lemus.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2-BIS DE SANTANDER, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 03 de mayo del 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, con total desestimación de la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Henar Calvo Sánchez, a instancia de Dña. Valle , contra Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A. (Banco Ceiss), acuerdo los siguientes pronunciamientos: 1/ ABSUELVO a Banco Ceiss de esta demanda.

2/ CONDENO a la actora a pagar las costas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO. La demandante se alza contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 bis de Santander en petición de otra que, revocando la anterior, estime íntegramente la demanda y condene de conformidad con lo interesado en el suplico de dicho escrito. Para bien resolver el presente recurso debemos reseñar los siguientes antecedentes. (1) El día 11 de mayo de 2000, el banco-demandado concedió a la mercantil PROMOTORA RUIZ PELAYO, S.A., un préstamo hipotecario promotor, cuya cláusula quinta pone a cargo de la promotora-prestataria, entre otros, los gastos de 'modificación de la hipoteca', y concretamente 'los aranceles notariales y registrales relativos a la modificación de la hipoteca', los 'impuestos', y los 'gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos'. (2) Mediante escritura de 6 de julio de 2006, en la que no intervino el banco-prestamista- demandado, la promotora vendió una vivienda a la ahora demandante, y por virtud de dicha escritura esta quedó subrogada, respecto de la suma de 131.000 euros, en el préstamo promotor, cuya devolución quedaba garantizada con la hipoteca que ya gravaba la vivienda adquirida por la demandante. (3) Dicha escritura de compraventa-subrogación contiene una cláusula, la tercera, según la cual 'todos los gastos e impuestos que se originen por esta escritura son de cuenta y cargo de la parte compradora'.



SEGUNDO. La demanda presenta una redacción confusa, derivada de las siguientes circunstancias. (1) Como contrato 'objeto de litigio' parece señalarse el de compraventa con subrogación, de 6 de julio de 2006, aunque también es cierto que se aporta la escritura de préstamo promotor. (2) La 'cláusula gastos' que aparece reproducida en el hecho tercero de la demanda no es la del contrato de 6 de julio de 2006, sino la contenida en el préstamo promotor de 11 de mayo de 2000. (3) En el suplico se interesa la declaración de nulidad de la 'cláusula relativa a los gastos del contrato litigioso en lo relativo a los aranceles notariales, registrales y de gestoría, y, en consecuencia, se condene a la demandada a pagar a mi mandante la cantidad de 370,64 euros'. (4) Las facturas reclamadas y acompañadas con la demanda se pagaron con motivo del contrato de 6 de julio de 2006.



TERCERO. Así redactada la demanda, hay que discernir si la declaración de nulidad que se interesa concierne a la cláusula tercera (gastos) del contrato de 6 de julio de 2006, o a la cláusula quinta (gastos) del contrato de préstamo promotor, de 11 de mayo de 2000. La sentencia de primera instancia entiende que la cláusula sobre la que versa la pretensión de nulidad es la del contrato de 2006, y absuelve a la demandada por no haber tenido intervención en dicho contrato. Ahora, en el recurso, la actora matiza que la pretensión de nulidad concernía a la cláusula quinta del contrato de préstamo promotor, pues esa fue la que transcribió en el hecho tercero de la demanda. La cuestión debe ser resuelta en favor de la actora por las siguientes razones: (1) vistos los términos en que aparece redactada la demanda, 'contratos litigiosos', para la actora, son tanto el de 2000 (cuya cláusula de gastos transcribe) como el de 2006; (2) el hecho de que en el cuerpo de la demanda aparezca transcrita la cláusula gastos del contrato promotor hace pensar que es esa la que realmente combate la actora.



CUARTO. Así pues, concluimos que la pretensión de nulidad concierne a aquel aspecto de la cláusula de gastos (quinta) del contrato de préstamo promotor que pone a cargo del prestatario todos los gastos de 'modificación de la hipoteca'. Y respecto de esa pretensión la actora ostenta legitimación, puesto que, por virtud de la subrogación, pasó a ocupar la posición de prestatario respecto de aquella parte del préstamo hipotecario en que quedó subrogada.



QUINTO. En la medida en que el crédito y la hipoteca en que se subrogó podían ser modificados después de dicho acto, debemos concluir que la actora tiene interés legítimo y actual en que se declaren nulos aquellos aspectos de la cláusula quinta del contrato de préstamo promotor que, respecto de ella, puedan seguir actuando después de la subrogación, entre los que se encuentran los actos de modificación del préstamo o de la hipoteca en que se subrogó.



SEXTO. La pretensión declarativa de nulidad que la actora ejerce en este procedimiento se ciñe a aquel aspecto de la cláusula que pone a cargo de prestatario los gastos de modificación de la hipoteca, que es claramente abusivo, y por tanto nulo, puesto que indiscriminada y omnicomprensivamente pone a cargo del prestatario todos los gastos derivados de la posible modificación de la hipoteca, y no solo los de aquellas modificaciones que pudieran realizarse en exclusivo interés del prestatario.

SÉPTIMO. El problema estriba en decidir si los gastos notariales, registrales y de gestoría que la demandante satisfizo, y cuyo reembolso reclama, son propiamente 'gastos de modificación de la hipoteca', y por tanto pueden vincularse con la cláusula gastos de la escritura de préstamo promotor. Este Tribunal considera que sí, porque la sustitución del nuevo deudor en la posición de prestatario e hipotecante cambia subjetivamente la relación de préstamo hipotecario, y dicha subrogación no puede operarse sin la voluntad del acreedor garantizado.

OCTAVO. La actora reclama tres conceptos: notaría, registro y gestoría. La mitad de aquella partida de la factura de notario referida a la subrogación (176,80 euros), que debe ser acogida, puesto que la subrogación se entiende producida en interés de ambas partes. La totalidad de aquella partida de la factura de registro relativa a la subrogación (101,04 euros), que debe ser igualmente estimada, porque esta clase de modificación hipotecaria solo beneficia al acreedor, puesto que al nuevo prestatario que se subroga en la posición del primitivo (que fue el hipotecante) le resulta indiferente pasar a figurar como hipotecante. Y la mitad de lo que pagó en concepto de gestoría, que no podemos acoger, porque la factura (92,80 euros) no liquida qué parte del precio retribuye los trabajos gestorios relacionados con la subrogación. Así pues, la condena asciende a 189,44 euros, que devengará el interés legal desde la fecha de los respectivos pagos ( STS de 21 de diciembre de 2018).

NOVENO. No ha lugar a imponer las costas de esta alzada, ni las de la primera instancia, puesto que la demanda queda solo parcialmente estimada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad el Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Valle contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Santander, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar acordamos lo siguiente: 1. Declaramos la nulidad de aquel aspecto de la cláusula quinta de la escritura de préstamo promotor de 11 de mayo de 2000, celebrado entre la mercantil PROMOTORA RUIZ PELAYO, S.A., y BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A., que, como consecuencia de la subrogación operada el 6 de julio de 2006, pone a cargo de la actora-prestataria, doña Valle , los gastos de modificación de la hipoteca.

2. Condenamos a BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A., a pagar a la actora 189,44 euros, que devengará el interés legal desde la fecha de pago de las facturas de notario y registrador, incrementado en dos puntos desde la fecha de esta nuestra sentencia.

3. No imponemos las costas de ninguna de las instancias.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el/La Letrado/a de la Administración de Justicia doy fe.