Sentencia Civil Nº 705/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 307/2010 de 09 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00705/2010

SENTENCIA NÚMERO 705-2010

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente:

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a nueve de diciembre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO nº 1236/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 307 /2010, en los que aparece como parte apelante, Dª Nieves , representado por el Procurador de los tribunales, Dª MARIA PILAR AMADOR GUALLAR, asistido por el Letrado D. SALVADOR BIOTA MAZA, y como parte apelada, D. Benjamín , representado por el Procurador de los tribunales, Dª MARIA LUISA HUETO SAENZ, asistido por el Letrado D. MARIA DEL MAR MARTINEZ MARQUES, en cuyos autos en fecha 12 de abril de 2010 recayó sentencia que estimaba en parte la demanda.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando en parte la demanda de Modificación de Medidas formulada pro la representación de D. Benjamín contra Dª Nieves debo declarar y declaro haber lugar a ella en cuanto que se disminuye el importe de las pensiones establecidas en el efecto 6º de la sentencia de 17 octubre del año 2008, por la que se concedió el Divorcio de los litigantes, rebajando la pensión compensatoria concedida a la Sra. Nieves a 300 €, y la de alimentos del hijo a 500 €, que se pagarán en las mismas condiciones allí establecidas. No se hace expresa condena en costas"

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandada presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición de dicho recurso, del que se dio traslado a la parte demandante que presentó dentro del término de emplazamiento escrito de oposición al recurso y de impugnación de sentencia, que se dio traslado a la parte demandada presentando en tiempo escrito de oposición a dicha impugnación. Por el Mº Fiscal se presentó escrito solicitando la confirmación de la sentencia recurrida. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose propuesto prueba por la parte demandante se acordó por Auto de esta Sala de fecha 23 de Septiembre de 2010 su denegación señalándose para deliberación, votación y fallo el día 30 de noviembre de 2010.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre Dª Nieves la sentencia dictada en la instancia suplicando su revocación y se desestime íntegramente la demanda formulada por D. Benjamín , con imposición al mismo de las costas causadas.

D. Benjamín impugna la sentencia, solicitando se fije en 300 Euros mensuales la pensión alimenticia del menor, suprimiéndose la pensión compensatoria establecida para la Sra. Nieves .

SEGUNDO.- El Sr. Benjamín formuló demanda en octubre de 2009, de modificación de medidas establecidas en sentencia firme de divorcio, en solicitud de que se redujese la pensión alimenticia del hijo común a 300 € al mes y se suprimiese la pensión compensatoria fijada para la esposa, alegando que sus ingresos han descendido durante el año 2009, ascendiendo a 1.020,74 € mensuales, haciéndose su madre cargo del préstamo del domicilio familiar, del de su vehículo, incluso de los alimentos del hijo común, ha tenido que prescindir del local que alquiló para ejercer su trabajo de autónomo, y, finalmente, la demandada convive maritalmente con una persona en una vivienda sita en Zaragoza.

La sentencia de divorcio dictada por esta Sala el 21 de Abril de 2009 , confirmó la pensión compensatoria fijada por el Juzgado de 400 € al mes, durante dos años y elevó de 450 € a 700 € mensuales la alimenticia del hijo menor.

Aportó el actor en prueba de su pretensión registro de facturas recibidas y emitidas desde enero a septiembre de 2009, por la actividad que ejerce de electricista.

A lo largo del juicio ha aportado nóminas correspondientes a enero, febrero y marzo de 2010 por importe de 1.300 €, las dos últimas (folio 312 y 313), derivadas del contrato de trabajo a tiempo completo suscrito con la empresa de su padre el 4 de enero de 2010 (folio 157 y ss.). Alega en interrogatorio estar ocupando el puesto de un trabajador accidentado de esa empresa en octubre de 2009 (folios 326 y ss.)

Sostiene la Letrada del actor en escrito de proposición de prueba obrante al folio 311, que su cliente le encomendó la interposición de la demanda que nos ocupa en el mismo momento en que esta Sala dictó en apelación la sentencia de divorcio en Abril de 2009, fecha en la que seguía trabajando como autónomo.

En dicha resolución, esta Sala declaró probado que el actor trabajaba como autónomo para la empresa de electricidad de sus padres, condición laboral que adquirió por razones administrativas (antes no era autónomo), según explicó en el acto del juicio su madre, que actuó como testigo, la que admitió se le entregaban dos veces al año, además de 2.500 € al mes como sueldo, cantidades oscilantes entre 6.000 € y 12.000€, cada vez.

El actor asumía como gastos la hipoteca de la vivienda familiar, préstamo del coche, arrendamiento de nave, y la hipoteca de una nueva vivienda por él adquirida tras la separación (más de 2.000 € al mes, con la cuota de autónomo).

Ahora sostiene no pagar la cuota de autónomo, ni el alquiler de la nave, y haberse reducido a 805,16 € la cuota hipotecaria de su vivienda particular, es decir unos 862 € menos en total de gastos que entonces, y que sus padres siguen abonando el préstamo de la vivienda familiar, el del coche e incluso los alimentos del hijo.

TERCERO.- La esposa no percibe ningún tipo de ingresos, y no se ha acreditado su convivencia marital con un tercero.

El hijo, de 6 años de edad, mantiene las mismas necesidades que a la fecha del divorcio.

En el proceso de divorcio y en el que nos ocupa ha quedado constancia de que el actor trabaja en la empresa de sus padres, unas veces como asalariado y otras como autónomo, y que en un caso u otro percibe cantidades añadidas a la nómina, haciéndose cargo sus padres de la mayor parte de sus gastos (hipoteca, préstamo, etc), lo que explica que adquiriese tras el divorcio una vivienda que, de otro modo, no podría haber financiado.

En suma, no se ha probado el descenso de ingresos que se alega por el actor, ni la desaparición del desequilibrio económico concurrente en la esposa, lo que obliga a mantener en su integridad las pensiones económicas fijadas en su día en sentencia firme, sin que pueda ser obstáculo para ello el accidente laboral de un empleado de la empresa familiar, pues la situación de incapacidad del mismo por accidente laboral no supone el incremento de sus cotizaciones a la Seguridad Social, y, en definitiva, dicha empresa es un tercero ajeno al proceso que nos ocupa, no habiéndose aportado al proceso, como no podía ser de otra manera, sus rendimientos y beneficios.

CUARTO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Nieves y desestimando el formulado por D. Benjamín contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Zaragoza el 12 de Abril de 2010 , debemos revocar y revocamos la misma y desestimando la demanda de modificación de medidas formulada por D. Benjamín debemos mantener las establecidas en su día en sentencia firme de divorcio de fecha 21 de Abril de 2009 , y, todo ello, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido por Dª Nieves , dándose el destino legal procedente.

MODO IMPUGNACION.- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que se prepararán en plazo de Cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza:04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.