Sentencia CIVIL Nº 706/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 485/2016 de 23 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-14/020640
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2014/0020640
A.prote.menor L2 / E_A.prote.menor L2 485/2016 - L
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Oposición medidas en protección de menores 606/2014 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Andrea
Procurador/a/ Prokuradorea:CARMEN MIRAL ORONOZ
Abogado/a / Abokatua: ALFONSO CARRAL DURAN
Recurrido/a / Errekurritua: DIPUTACION FORAL DE VIZCAYA ACCION SOCIAL y MINISTERIO
FISCAL BARROETA
Procurador/a / Prokuradorea: MONICA DURANGO GARCIA
Abogado/a/ Abokatua: MARIA ANGELES ARANSAY ARROYO
S E N T E N C I A Nº 706/2016
ILMOS. SRES.
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D. ALFREDO LOPEZ CALLEJA
En BILBAO (BIZKAIA), a veintitrés de diciembre de dos mil dieciséis.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Oposición medidas en protección
de menores 606/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao, a instancia de D.ª Andrea
apelante - demandante, representada por la Procuradora Sra. CARMEN MIRAL ORONOZ y defendida por
el Letrado Sr. ALFONSO CARRAL DURAN, contra DIPUTACION FORAL DE VIZCAYA ACCION SOCIAL
apelada - demandada, representada por la Procuradora Sra. MONICA DURANGO GARCIA y defendida por
la Letrada Sra. MARIA ANGELES ARANSAY ARROYO y con la intervención del MINISTERIO FISCAL ; todo

ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 19 de mayo de 2016 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO. - La Sentencia de instancia de fecha 19 de mayo de 2016 es de tenor literal siguiente: 'FALLO DESESTIMO las demandas formuladas por Dña. Andrea contra la Excma. Diputación Foral de Bizkaia, sobre oposición a las siguientes resoluciones en materia de protección de menores: -Orden Foral nº NUM000 , de 17 de junio, por la que se autorizan las visitas y salidas con posibilidad de pernocta de los niños Felipe y Juan con la unidad familiar PEFI IJ ACOG 2014/21, con la finalidad de realizar el acoplamiento previo al acogimiento familiar.

-Orden Foral nº NUM001 , de 28 de julio, sobre declaración de desamparo y asunción de la tutela de los menores Felipe y Juan .

-Orden Foral nº NUM002 , de 28 de julio, que acuerda el cese del acogimiento familiar administrativo simple de los menores Felipe y Juan , formalizar el acogimiento familiar provisional e instar al Juzgado el acogimiento familiar judicial permanente de los menores con la unidad familiar.

No se hace expresa imposición de las costas.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 485/16 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO. -Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO. - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- En la resolución que hoy es objeto de recurso, se resuelven de forma conjunta la oposición a las siguientes Ordenes Forales: -Orden Foral nº NUM000 , de 17 de junio, por la que se autorizan las visitas y salidas con posibilidad de pernocta de los niños Felipe y Juan con la unidad familiar PEFI IJ ACOG 2014/21, con la finalidad de realizar el acoplamiento previo al acogimiento familiar.

-Orden Foral nº NUM001 , de 28 de julio, sobre declaración de desamparo y asunción de la tutela de los menores Felipe y Juan .

-Orden Foral nº NUM002 , de 28 de julio, que acuerda el cese del acogimiento familiar administrativo simple de los menores Felipe y Juan , formalizar el acogimiento familiar provisional e instar al Juzgado el acogimiento familiar judicial permanente de los menores con la unidad familiar.

La oposición se formuló, por Dña. Andrea , madre de los menores Felipe y Juan .

La sentencia de instancia desestima las demandas de oposición, y la solicitud de reintegración de los menores con su madre, al considerar que las resoluciones impugnadas fueron ajustadas a derecho, por cuanto que en el momento de dictarse, concurría una situación de hecho en los menores constitutiva de desamparo; teniendo el acogimiento familiar de los menores unos resultados positivos, presentando los mismos buena adaptación.



SEGUNDO.- La demandante interpone recurso de apelación, solicitando se dicte sentencia, en la que con estimación integra de la demanda, y desestimación de la pretensión contenida en la contestación al misma, acuerde la nulidad de las siguientes Ordenes Forales y con ellas : 1º) Dejar sin efecto la Orden Foral nº NUM001 de 28 de Julio dictada por la Diputada Foral de Acción Social por la que se acuerda declarar la situación legal de desamparo y se asume la Tutela y la Guarda de los menores de edad Felipe y Juan , la cual se ejercerá mediante Acogimeinto Familiar con la unidad familiar con número de expediente PEFI IJ ACOG 2014/21, anulándola y restituyendo a doña Andrea en la guardia y custodia y patria potestad de los menores, con todas las declaraciones a ellas inherentes.

2º) Si la anterior no fuera atendida, dejar sin efecto orden Foral nº NUM002 de 28 de Julio dictada por la Diputada Foral de Acción Social por la que se acuerda cesar el acogimeinto familiar administrativo de especial disponibilidad con la unidad PEFI IJ ACOG 2007/53, se formaliza el acogimiento familiar provisional, se promueve el acogimiento familiar judicial permanente de las personas menores de edad Felipe y Juan con la unidad familiar PEFI IJ acog 2014/21, y se establece un régimen de visitas con la madre doña Andrea .

3º) En último término, dejar sin efecto la Orden Foral nº NUM000 de 17 de Junio dictada por la Diputada Foral de Acción Social, por la que se acuerda autorizar las visitas y salidas con posibilidad de pernocta de los anteriores menores Felipe y Juan con la unidad familiar con número de expediente PEFI IJ ACOG 2014/21 y, anulándola se restituya el régimen de salidas y visitas al existente con anterioridad al dictado de la resolución recurrida.

En su primera alegación, sostiene que en el momento que se dictó la Orden Foral nº NUM001 (de 28 de Julio de 2014), no concurría situación de desamparo, pues si bien los menores no estaban conviviendo con su madre, la misma había alcanzado la estabilidad suficiente para cuidarlos, por cuanto que acudía a todas su citas, y cumplía con las obligaciones impuestas dentro de los expedientes de protección; había conseguido una vivienda,y se le había concedido una renta y estaba siguiendo un programa de reinserción laboral; habiendo atendido sanitariamente al menor Juan ; contando con el apoyo de su pareja actual y de sus familiares.

En su alegación segunda y por lo que se refiere a la situación de acogimiento de los menores, afirma que tal situación no es beneficiosa para los menores, habiéndose adoptado tal situación en base a los criterios de parte interesada, pues los mismos profesionales que no han valorado sus esfuerzos, son lo que aconsejaron su conveniencia; que se han puesto trabas objetivas para la comunicación entre los menores y su madre, pues han sido insertados en una familia y entorno social donde el euskera es el idioma materno, sin que la recurrente ni su familia conozcan dicho idioma, infringiéndose el art. 8 de la convención de Derechos del Niño, que reconoce el derecho a preservar la identidad de los menores, y sus relaciones familiares; que la familia de acogida no tiene buena relación con los menores, y tampoco favorece la cordialidad con la recurrente; habiéndosele limitado las visitas hasta su inutilidad de facto.

Concluye afirmando que han desaparecido los motivos que justificaron la adopción de las resoluciones impugnadas, por cuanto que dispone de una situación normalizada, cuida perfectamente de su hija menor, cuenta con el apoyo del entorno familiar, habiendo acreditado tal normalización con anterioridad al dictado de la Orden Foral NUM002 que aprueba el cesar en el acogimiento familiar administrativo especial, formalizar el acogimiento familiar provisional y promover el acogimiento permanente judicial, siendo por ello dichas ordenes arbitrarias e injustas debiendo ser anuladas.



TERCERO.- Impugna por tanto la recurrente la valoración del resultado de la prueba que realiza el Juzgador de instancia, y que le ha llevado a concluir, que los menores se encontraban en situación de desamparo cuando fue dictada la orden que así lo declaró, y que tal situación seguía concurriendo al momento del dictado de la sentencia hoy objeto de recurso.

Con respecto a la situación de los menores, al momento del dictado de la Orden que declaró su desamparo, entendemos que el resultado de la prueba ha evidenciado sin duda que los menores se encontraban en tal situación.

La recurrente pone su acento, en que esa fecha ya había alcanzado una estabilidad personal, que le posibilitaba atender a los menores, contando con ingresos provenientes de las ayudas sociales, y contando con apoyo familiar.

Pero lo cierto es que en esa fecha, los menores continuaban en situación de acogimiento, sin que la madre hubiese formulado propuesta alguna de su reintegración, y si bien es cierto que había gestionado una fuente de ingresos que le permitía atender a sus necesidades básicas materiales, ello no podía reputarse suficiente ante la inestabilidad vital de la recurrente, y la ausencia de apoyo familiar, unido a la evidencia de serias dificultades personales para atender a sus hijos, derivadas de un diagnóstico de oligofrenia de un 34%, y unas escasas habilidades y capacidades, para tomar conciencia de las necesidades de crianza de sus hijos, sin que hubiese conseguido crear un entorno suficientemente seguro para ellos.

Así se recoge en el informe de 16 de Julio de 2014, emitido por la Psicóloga coordinadora del caso, conclusiones ratificadas en el acto del juicio, y que son coincidentes con el diagnóstico de la situación, que realizaron la técnico y el coordinador del programa de acogimiento familiar, al coincidir todos ellos en que la situación de riesgo de los menores, no proviene tanto de la imposibilidad de atender a sus necesidades materiales, como a las morales, en el sentido indicado por el juzgador de la instancia, de asegurar a los menores un desarrollo armónico integral desde el punto de vista físico, psicológico, afectivo, intelectual y ético, en condiciones de libertad y dignidad.

Entendemos que las conclusiones alcanzadas por dichos profesionales, obtenidas en base al intervención directa con la recurrente, no pueden ser tachados de parciales, ni subjetivas, pues no hay ningún indicio que así lo corrobore, despejándose toda duda de imparcialidad, por cuanto que tales conclusiones son ratificadas por el equipo sicosocial judicial.

La situación de la recurrente desde el momento de la declaración de desamparo, no ha presentado una evolución positiva, de tal forma que al momento del dictado de la resolución objeto de recurso, podía afirmarse que de reintegrarse a los menores al entorno familiar, existía un riesgo cierto de desamparo.

En las conclusiones del dictamen pericial judicial, se recoge que la recurrente presenta cierta estabilidad residencial, y económica dependiente de los servicios sociales, realizando adecuadamente las gestiones básicas de la vida cotidiana, lo que le está permitiendo atender de su hija menor con apoyos externos, pero que no existen garantías de que de producirse la reintegración familiar de sus dos hijos mayores, se ejerciera adecuadamente su cuidado, y ello, por cuanto su diagnóstico de oligofrenia, con capacidades de cuidado básicas limitadas, y con requerimiento de supervisión, impiden que se implemente recursos de estrategias educativas, de forma simultánea en tres menores.

Añadiéndose que presenta expectativas a futuro desorganizadas, no suficientemente elaboradas, reelaborándolas constantemente a lo largo del peritaje, en un discurso cambiante en función de lo que percibe deseable.



CUARTO.- A la vista del resultado de la prueba, debemos también concluir que la situación de acogimiento de los menores ha tenido una evolución positiva, vivenciando a los acogedores como adultos de referencia, siendo significativo el hecho de que a pesar de que las visitas pudieran realizarse fuera del Punto de Encuentro, tal posibilidad nunca se ha llevado efecto, evidenciándose de esa forma, la imposibilidad de la madre de atender simultáneamente su tres hijos, fuera de un entorno seguro, aunque contara con apoyo para ello.

Por ello, y si bien es cierto que el art. 2.2 c) de la Ley 8/2015, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia , y a la Adolescencia, dispone que en la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrá en cuenta como criterio la prioridad de la permanencia en la familia de origen, y el mantenimiento de las relaciones familiares, también lo es, que tal prioridad solo podrá ser aplicada si es posible y positivo para el menor, lo que en el caso de autos, y a la vista circunstancias expuestas, concurrentes en la recurrente, no puede afirmarse que lo sea.

Procede por todo o expuesto la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la condena al pago de las costas de la apelación.



SEXTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D.ª Andrea contra la sentencia de fecha 19 de mayo de 2016 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao, en los autos de oposición a orden foral nº 606/14 de que el presente recurso dimana, debemos confirmar y confirmaos íntegramente dicha resolución, condenando al apelante al pago de las costas del recurso.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0485 16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 29 de diciembre de 2016 , de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.