Sentencia Civil Nº 707/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 116/2008 de 25 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Décimo-octava

ROLLO Nº. 116/2008

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DE SEPARACIÓN O DIVORCIO NÚM. 289/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 1 DE HOSPITALET DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº707/08

Ilmos. Sres.

Dª. ANNA MARÍA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de noviembre d edos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-octava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de modificación de medidas de separación o divorcio nº. 289/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de Hospitalet de Llobregat, a instancia de Dª. Nieves , contra D. Clemente ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de julio de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido lugar la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo ESTIMAR Y ESTIMO en parte la demanda presentada por Dª. Nieves frente a D. Clemente , por lo que debo modificar y modifico la medida recogida en el punto núm. 2 del fallo de la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Badalona, en autos de guarda y custodia núm. 123/2005, que pasará a tener el siguiente tenor:

"2º. D. Clemente podrá tener consigo a su hijo menor Tomás , en fines de semana alternos, desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas del sábado y desde las 17:00 hasta las 20:00 horas del domingo: La entrega y recogida del menor se efectuará en el domicilio de Dª. Nieves y podrá llevarse a cabo a través de los abuelos paternos del menor".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 11 de noviembre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la apelante contra la resolución impugnada en cuando no priva al demandado de la patria potestad sobre el hijo común, que hoy cuentan con cinco años de edad, interesando un pronunciamiento en ese sentido con el establecimiento del régimen de visitas fijado en la sentencia pero con la presencia de los abuelos paternos. Subsidiariamente, entiende que en todo caso las entregas y recogidas se realicen por el padre y en compañía de dichos abuelos. El Ministerio Fiscal se opuso a tal recurso.

SEGUNDO.- Antes de entrar en el estudio del concreto caso de autos, dada la trascendencia del tema principal objeto de los mismos, hemos de realizar un estudio de la doctrina jurisprudencial sobre el particular.

El art. 39 CE establece que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos e impone a los padres el deber de asistencia de todo orden a los mismos durante su minoría de edad y en los demás casos que en derecho proceda. Es decir, constitucionalmente se impone a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar una protección especial a quienes, por razones de edad, no están en condiciones de valerse por sí mismos o de procurar su autogobierno, y es la patria potestad la institución protectora del menor por excelencia, que se funda en una relación de filiación, cualquiera que sea su naturaleza - matrimonial, no matrimonial o adoptiva -

Más que un poder, actualmente se configura como una función establecida en beneficio de los menores, que se reconoce a los progenitores y que están en función de la protección, educación y formación integral de los hijos cuyo interés es siempre prevalente en la relación paterno-filial. Se concibe así como un derecho-deber o como un "derecho función" (STS 31 Dic. 1996, 11 Oct. 1991 ), que puede, en determinados casos y por causa de esta concepción, restringirse o suspenderse, e incluso cabe privarse de la misma por ministerio de la ley, cuando sus titulares por unas u otras razones no asumen las funciones inherentes a ella o las ejercen con desacierto y perjuicio para sus hijos, llegando a la solución más radical en supuesto de incumplimiento de los deberes que configuran tal institución jurídica, conforme prescribe el art. 170 CC y paralelamente el art. 136 del Codi de Família que a diferencia de la redacción originaria del CC no requiere sustentar la indignidad del progenitor, ni localiza a toda costa una culpabilidad en el incumplimiento de los deberes, y que según interpretación doctrinal y jurisprudencial, más que una sanción al progenitor incumplidor, implica una medida de protección del niño que debe ser adoptada, por ende, en beneficio del mismo en tanto que la conducta de aquél, que ha de calificarse como gravemente lesiva de los intereses prioritarios del menor, no se revele precisamente como la más adecuada para la futura formación y educación del mismo.

Partiendo pues, de que tales preceptos, en cuanto contenedores de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, su aplicabilidad, exige que en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma - velar por los hijos y tenerlos en su compañía (lo que equivale a los derechos de guarda y custodia), así como educarlos y procurarles una formación integral -, debiéndose atender siempre a criterios relativos de concreta oportunidad, nunca objetivos o abstractos y siempre atendiendo al interés del menor en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados (arts. 39 CE y 154 CC). Por otra parte, tal privación o suspensión de su ejercicio será sin embargo, siempre temporal; dado que podrá acordarse en el futuro la recuperación de dicho derecho-función, siempre en beneficio del menor y acreditada, por el cambio de conducta del progenitor privado de aquél, la desaparición de las causas que motivaron aquella resolución.

TERCERO.- Sentado así que la privación de la patria potestad ha de ser adoptada con suma cautela y siempre ante casos claros y realmente graves del incumplimiento de los deberes inherentes a la misma dado el carácter restrictivo con que deben ser interpretadas las limitaciones que le alcanzan, hemos de examinar si en el concreto supuesto enjuiciado es procedente o no la que se solicita.

Nos encontramos con que la actora interesaba tal privación alegando que el demandado nunca había cumplido con el régimen de visitas fijado en la sentencia de 15-11-2005 . Pues bien, tenemos por un lado que el mismo, entre el 15-12-2005 y junio de 2006, estuvo trabajando en EE.UU. por lo que difícilmente pudo cumplir con las visitas. Y por otro, tenemos que siempre que le tocaba cumplir , al menor lo recogían los abuelos paternos, y desde que vino a vivir desde dicho país, ve a su hijo con sus padres cuando lo van a recoger, según él mismo manifestó en su contestación. Siempre ha pagado la pensión alimenticia. En estas circunstancias entendemos que en modo alguno podemos acceder a lo peticionado, por lo que debemos confirmar el pronunciamiento que se examina.

CUARTO.- En cuanto al régimen de visitas no podemos acceder a la restricción que se pretende al no constar causa alguna para la misma, máxime si tenemos en cuenta que con toda seguridad el régimen actual que reconoce el padre se seguirá cumpliendo, y dado que la sentencia establece que las entregas y recogidas se realizarán a través de los abuelos paternos.

QUINTO.- No obstante la resolución que se adopta no procede hacer especial declaración sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Nieves , contra la sentencia de fecha 20-7-2007, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 1 de los de L'Hospitalet de Llobregat , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, ello sin que proceda hacer especial declaración sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.