Sentencia CIVIL Nº 707/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 661/2019 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000707/2019
Ilmo. Sr. Joaquín Tafur López de Lemus
En Santander, a 29 de octubre del 2019.
Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos
de Juicio verbal (250.2), Rollo de Sala nº 0000661/2019, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
Nº 1 de Santander.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante BANCO SANTANDER, SA, representado por el Procurador Sr/
a. ISIDRO MATEO PEREZ, y defendido por el Letrado Sr/a. ALBERTO PALOMERO BENAZERRAF; y parte apelada
Jose Pedro , representado por el Procurador Sr/a. HENAR CALVO SÁNCHEZ, y asistido del Letrado Sr/a. PABLO
PIRIS DEL CAMPO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 19 de junio del 2019 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Jose Pedro contra BANCO SANTANDER S.A.: 1) DECLARO la nulidad por vicio en el consentimiento del contrato de adquisición de acciones del Banco Popular realizada por el demandante con ocasión de la ampliación de capital de dicha entidad en mayo de 2016.

2) DECLARO la responsabilidad de la entidad demandada respecto a los daños y perjuicios causados al demandante en relación a la adquisición de acciones del Banco Popular realizada en febrero de 2016 por facilitar una información que no proporciona una imagen fiel del emisor.

3) Como consecuencia de las anteriores declaraciones CONDENO a la citada demandada a abonar al demandante la cantidad de 4.629,32 euros, más los intereses legales generados desde la fecha de compra de las acciones, con devolución por el actor de lo percibido por razón de las mismas.

4) Condeno en costas a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO. La mercantil demandada se alza contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Santander en petición de otra que, revocando la anterior, desestime íntegramente la demanda, absuelva a la apelante de las pretensiones que contra ella dedujo el actor e imponga a este las costas de la primera instancia. Examinado el escrito de recurso, este juzgador advierte la presencia de seis motivos de apelación. El primero sostiene que la demandante, en el acto de la vista, modificó sustancialmente los términos de la demanda, cuando concretó que la pretensión de anulabilidad solo concernía a la adquisición de las acciones en el mercado primario (esto es, a las adquiridas en junio de 2016, por importe de 2.323,75 euros, como consecuencia de la ampliación de capital), pero no a la adquisición de acciones en el mercado secundario en febrero de 2016 (por importe de 2.128 euros), ni a la adquisición de derechos de suscripción preferente en mayo de 2016 en el mercado secundario (por importe de 177,57 euros). Según la apelante, tal modificación, al suponer una modificación de la causa petendi, le ha generado indefensión. El motivo debe decaer, porque este juzgador, después de visionar el DVD que reproduce la vista celebrada el 5 de marzo de 2019, advierte que la parte demandada nada opuso respecto de esa posible rectificación. Comoquiera que la indefensión debe denunciarse en el momento mismo en que se padece, mal puede ahora la demandada sostener que ha sufrido indefensión, cuando en aquel momento no lo hizo.



SEGUNDO. El segundo motivo de apelación denuncia vicio de incongruencia omisiva, con fundamento en que la sentencia estima íntegramente la demanda, pero no se pronuncia sobre la acción relativa a la adquisición de derechos de suscripción preferente en el mercado secundario. El motivo debe decaer por las siguientes razones. (1) En principio, el vicio de incongruencia omisiva debe ser hecho valer mediante el expediente de complemento de sentencia, si la parte entiende que determinada pretensión no ha sido objeto de pronunciamiento; o interesando la nulidad de la sentencia. (2) La demandada no ha pedido ni una cosa ni otra. (3) Aunque es cierto que el fundamento noveno de la sentencia recurrida solo trata de la indemnización debida por la adquisición de acciones en el mercado secundario en febrero 2016, y nada dice respecto de la adquisición de derechos de suscripción preferente en mayo de 2016, y que el ordinal 2 del fallo solo declara la responsabilidad del banco 'en relación a la adquisición de acciones de Banco Popular realizada en febrero de 2016', comoquiera que el fallo dice estimar íntegramente la demanda, y al condenar al pago de la totalidad de lo pedido (4.629,32 euros) concede también la indemnización pedida por daños relacionados con la adquisición de derechos de suscripción preferente, es razonable concluir que dicha indemnización se concede por idénticos motivos que los expresados en el fundamento de derecho noveno de la resolución recurrida. (4) Así pues, no estamos propiamente ante un vicio de incongruencia omisiva (falta de pronunciamiento respecto de una cuestión debatida en la litis), sino ante el de insuficiente motivación de la sentencia, que puede y debe ser salvado en segunda instancia, lo que haremos cuando examinemos el motivo de recurso que impugna la estimación de las acciones de daños.



TERCERO. El tercer motivo de recurso reproduce la excepción de falta de legitimación pasiva de la demandada para sufrir las acciones de daños derivadas de la adquisición de valores en el mercado secundario (acciones, por importe de 2.128 euros, el día 9 de febrero de 2016; y derechos de suscripción preferente, por importe de 177,56 euros, el 31 de mayo de 2016). El motivo debe decaer, porque respecto de estos valores el demandante no ejercita acciones de naturaleza contractual, esto es, no reclama el resarcimiento de daños originados por un deficiente cumplimiento del contrato, imputable al otro contratante ( artículo 1101 CC), sino que ejercita acciones de daños no contractuales, y concretamente la de responsabilidad prevista en el artículo 124 LMV, que es el fundamento de la condena.



CUARTO. El cuarto motivo de recurso impugna la indemnización concedida por razón de la deficiente información financiera que Banco Popular suministró en relación con la adquisición de acciones en febrero de 2016, y de derechos de suscripción preferente en mayo de 2016. Para bien resolver este motivo, debemos distinguir entre la responsabilidad derivada de la posible inveracidad de las cuentas que estaban vigentes cuando el actor adquirió en el mercado secundario las acciones y los derechos (las del ejercicio 2015), y de las de 2016. El examen de estas últimas es también relevante en nuestro caso, puesto que la responsabilidad prevista en el art. 124 LMV no juega solo respecto de las adquisiciones de acciones posteriores a la aprobación de las cuentas anuales, sino también respecto de las anteriores, puesto que la inveracidad de las cuentas puede producir perjuicios a esos accionistas 'antiguos'.



QUINTO. Antes de resolver este cuarto motivo de recurso, debemos hacer las siguientes consideraciones. (1) Debe en principio presumirse que las cuentas aprobadas por una mercantil son veraces y reflejan fielmente la imagen de la entidad. (2) No existe una presunción general de inveracidad de esas cuentas. (3) Quien sostenga que esas cuentas son inveraces debe probarlo, y contundentemente. (4) Esa prueba debe ser plena y completa, y no arrojar dudas acerca de la inveracidad de las cuentas. (5) Si las dimensiones de la entidad son importantes, y consecuentemente también lo son sus cuentas, el deber de probar que las cuentas son inveraces no se reduce por el hecho de que la prueba dirigida a demostrarla requiera una elaboración minuciosa y compleja, ni porque su coste sea elevado, de modo que en tales casos no es suficiente la aportación de una prueba incompleta, breve, simple. (6) Si el hecho necesitado de prueba es complejo, solo una prueba cuya complejidad se acompase a la del hecho puede servir para demostrar aquel.



SEXTO. Comoquiera que la demandada, en su recurso, impugna la validez de las conclusiones alcanzadas por los peritos del demandante, este Tribunal debe pronunciarse sobre dicha pericial, y lo hace en el sentido de no concederle el suficiente valor probatorio, por las siguientes razones. (1) Los peritos del demandante alcanzan sus conclusiones sin analizar los registros contables de la demandada, ni revisar los ingresos y gastos reconocidos por la entidad de las cuentas anuales y estadios financieros intermedios. (2) Los peritos de la actora extraen conclusiones acerca de la cartera de clientes morosos sin ponderar el grado de solvencia de esos créditos, ni el tiempo transcurrido desde el vencimiento de las cuotas. (3) El Anexo IX de la Circular 4/2014 del Banco de España, al establecer los criterios para ponderar cuáles son las pérdidas por deterioro de la cartera crediticia, distingue entre niveles de riesgo, de modo que en orden a la exigencia de dotaciones no trata homogéneamente los créditos morosos. (4) Los peritos de la demandante no consideran suficientemente el marco normativo aplicable a las cuentas, y principalmente si respecto de las dotaciones de créditos morosos y valoración de activos inmobiliarios esas cuentas incumplen, y en qué medida, las instrucciones de las circulares del Banco de España vigentes en cada momento. (5) Respecto de las coberturas de posibles insolvencias, los peritos de la demandante no han evaluado el riesgo de cada deudor (o grupo homogéneo de deudores), ni cuál fue la intensidad del riesgo a lo largo del periodo 2008-2016, ni las garantías asociadas a los créditos. (6) Respecto de los activos inmobiliarios, los peritos de la demandante no examinan la calidad de los concretos activos adjudicados, ni demuestran que las valoraciones que la demandada dio en cada momento a esos activos se aparten de las instrucciones en cada momento dictadas por el Banco de España. (7) La conclusión de los peritos de la demandante, según la cual 'las medidas actualmente conocidas y aplicadas por Banco Santander tras la adquisición de Banco Popular son una prueba irrefutable de la verdadera situación financiera de Banco Popular', es combatida por los peritos de la demandada, quienes afirman que si las cifras contenidas en los estados financieros intermedios resumidos de Banco Popular correspondientes al semestre terminado el 30 de junio de 2017 no son comparables con las presentadas en las cuentas anuales y los estados financieros publicados anteriormente por la Entidad, ello es debido a tres cambios significativos en el marco normativo de información financiera aplicable a la elaboración y formulación de sus cuentas anuales y estados financieros intermedios, por lo que 'las variaciones observadas no constituye una prueba de que existieran las pretendidas falsedades que los peritos infundadamente señalan en su informe'.

SÉPTIMO. Así pues, la pericial del demandante no reviste la intensidad y garantías que exige este juzgador, esto es, una pericial independiente, emitida por peritos imparciales y desvinculados de las partes, respecto de los cuales no asome el más mínimo riesgo de complacencia para con las tesis de una y otra, cuyas conclusiones se basen en los registros contables de la entidad. Una pericial que revise los ingresos y gastos reconocidos por esta, que tome en consideración el marco normativo vigente, que evalúe no en globo, sino de modo particularizado, los créditos morosos y los activos inmobiliarios.

OCTAVO. Nos pronunciaremos ahora sobre las cuentas del ejercicio 2016. Considera este juzgador que la presunción de veracidad de las cuentas cesa cuando, según el orden natural de las cosas, la evolución económica de la sociedad inmediatamente posterior a las cuentas no se corresponde, externa y aparentemente, con esas cuentas, pues en tal caso cabe razonablemente dudar de la fiabilidad de esas cuentas. Comoquiera que no se presume el hecho extraordinario, sino el ordinario, quien sostenga que se ha producido el primero debe probarlo. De esto se siguen tres consecuencias. (1) La sociedad de probar, y contundentemente, que esas cuentas aparentemente no fiables son veraces. (2) En la duda entre veracidad e inveracidad, se presume la inveracidad. (3) La mercantil no cumple dicha carga simplemente aduciendo la existencia de un hecho que justificaría la extraña evolución que siguió la sociedad, sino que tiene que probar intensamente la realidad de ese hecho.

NOVENO. Respecto de las cuentas de 2016, en el orden fáctico, debemos partir de los siguientes hechos.

(1) Dichas cuentas, una vez reexpresadas, arrojan una cifra de patrimonio neto de 10.847,105 euros y unos fondos propios de 11.124,393 euros. (2) El día 7 de junio de 2017, la autoridad competente resolvió amortizar la totalidad de las acciones y acordó la venta de BANCO POPULAR a BANCO SANTANDER por un euro. (3) No tiene conocimiento este Tribunal de que, en fechas coetáneas, alguna otra entidad bancaria hubiera experimentado una evolución económica semejante. Estamos, pues, ante un fenómeno muy extraño.

DÉCIMO. La demandada-apelante, que no niega esos hechos, sostiene que se justifican en el hecho de la falta de liquidez de Banco Popular, iliquidez que fue repentina y que no comprometió la solvencia del banco. Es posible. Pero es muy extraño que solo Banco Popular experimentara en aquellas fechas esa falta de liquidez.

La liquidez, además, no es propiamente una causa, sino un efecto, puesto que el orden natural de las cosas apunta a que es debida a la pérdida de confianza de los depositantes respecto de la entidad. Así las cosas, considera este juzgador que la demandante tendría que haber probado, y contundentemente, que las cuentas de 2016 fiables, prueba que debe reunir las exigencias detalladas en el fundamento de derecho séptimo, y que no se ha practicado.

UNDÉCIMO. Aunque presumamos que las cuentas de 2016 no reflejan la imagen fiel de la entidad, el deber de resarcimiento no surge automáticamente con ese hecho, sino que deriva de un presupuesto inexcusable, cual es que esa deficiente información produzca un daño al demandante. Pero un daño derivado de la inveraz información, y no de que la situación patrimonial real del banco sea peor que la que expresan las cuentas.

Esa peor situación patrimonial a que haya venido el banco, producida por la gestión de los administradores, o por la evolución natural del mercado, o de cualquier otra causa, y su consecuente repercusión en el valor de la acción, no es resarcible ex art. 124 LMV. Con base en esa norma, el único daño resarcible es la diferencia entre el valor actual de la acción (que en nuestro caso es cero) y el precio estimado de la acción que hubiera ofrecido el mercado si el banco hubiera presentado unas cuentas veraces.

DUODÉCIMO. Por eso, aunque presumamos que las cuentas de Banco Popular correspondientes al ejercicio 2016 no reflejan la imagen fiel de la entidad, este encontramos un obstáculo insalvable para conceder indemnización respecto de las acciones y derechos adquiridos en febrero y mayo de 2016. Y es que si el perjuicio consiste en que las cuentas de 2016 disuadieron al actor de la conveniencia de vender las acciones y derechos, que no pudo ya enajenar cuando quedaron amortizados, hemos de ponderar qué precio estimado hubiera obtenido el actor si el banco hubiera publicado unas cuentas que reflejaran fielmente su estado. Y si, como considera el actor, las cuentas reales hubieran debido expresar que el banco se encontraba en situación muy importante de pérdidas, y posiblemente de insolvencia, es dable presumir que en ese estado de cosas el valor de cotización de las acciones y derechos se habría desplomado, hasta el punto de no poder descartarse que fuera cero. En cualquier caso, al no contar este juzgador con elementos seguros para ponderar cuál sería el valor estimado de venta de esas acciones y derechos, carece de base para liquidar el perjuicio del actor.

DECIMO

TERCERO. Pasamos a conocer ahora del quinto motivo de recurso, que sostiene que 'la sentencia basa sus argumentos en la ausencia de prueba por parte de la entidad financiera, en lugar de en el esfuerzo probatorio realizado por la parte actora'. Este motivo debe entenderse ya contestado al resolver el motivo anterior, en el que, en orden a la carga de la prueba, gravamos al demandante con la carga de probar que las cuentas de 2015 eran veraces, y a la demandada con la carga de probar que lo eran las cuentas de 2016.

DECIMO

CUARTO. El sexto motivo del recurso concierne a la adquisición de acciones nuevas el 20 de junio de 2016, con motivo de la ampliación de capital. La acción ejercitada respecto de este negocio es la de anulabilidad por error vicio, que ha sido estimada. El banco, mediante este motivo del recurso sostiene que la información financiera de la entidad en la ampliación de capital de 2016 era correcta y veraz. En el orden fáctico, debemos partir de los siguientes hechos. (1) Las cuentas de las que se sirvió BANCO POPULAR, S.A., para ampliar capital en 2016 arrojaban un patrimonio neto de más de 12.000.000.000 de euros, unos fondos propios de más de 12.000.000.000 de euros, y unos beneficios de casi 94.000.000 de euros en el primer trimestre de 2016. (2) Un año después, la autoridad competente resolvió amortizar la totalidad de las acciones y acordó la venta de BANCO POPULAR a BANCO SANTANDER por un euro. (3) No tiene conocimiento este Tribunal de que, en fechas coetáneas, alguna otra entidad bancaria hubiera experimentado una evolución económica semejante. Estamos, pues, ante un fenómeno muy extraño.

DECIMO

QUINTO. La demandada, que no niega esos números y hechos, sostiene que se justifican en el hecho de la falta de liquidez de Banco Popular, iliquidez que fue repentina y que no comprometió la solvencia del banco. Damos aquí por reproducido lo dicho en el fundamento de derecho décimo. Añadimos que no consta que la JUR haya descartado la posibilidad de insolvencia, pues se limitó a considerar que el mero hecho de la iliquidez justificaba la medida de resolución. Por tanto, la demandada no puede escudarse en la JUR para eludir la carga de la prueba que hemos señalado.

DECIMO

SEXTO. Tampoco podemos admitir que las cuentas de la ampliación de capital sean necesariamente veraces, porque fueron auditadas por PWC, y ello por las siguientes razones. (1) No es irrazonable que el juzgador sospeche de la falta de imparcialidad de los auditores contratados por la demandada, pues esa sospecha puede justificarse en el hecho de la aparente falta de parcialidad del auditor, derivada de haber sido contratado y pagado por determinada parte. (2) Ignora este juzgador cuál fue el material que la demandada suministró a los auditores, y si fue todo aquel del que disponía. (3) Ignora este juzgador si la auditoría reúne las exigencias que hemos indicado en el fundamento de derecho séptimo. (4) Sigue la apelante sin justificar por qué unas cuentas tan favorables determinaron que el valor del banco, un año después, quedara reducido a un euro.

DECIMOSÉPTIMO. Tampoco comparte este juzgador el argumento de la apelante según el cual, habiendo supervisado la CNMV el proceso de ampliación de Banco Popular, hay que convenir que las cuentas de la ampliación fueron fiables, y no lo comparte por las siguientes razones. (1) La posible falta de objeción por parte de la CNMV a la ampliación de capital no sana la posible inveracidad de las cuentas, porque la CNMV no tiene por objeto auditarlas. (2) Si la CNMV hubiera auditado esas cuentas, y hubiera concluido que eran veraces, este juzgador considera cumplidas las exigencias indicadas en el fundamento de derecho decimotercero, pero la CNMV no lo hizo.

DECIMOCTAVO. Tampoco comparte este juzgador el argumento de la apelante según el cual el folleto de la ampliación de capital de 2016 es verdadero y exacto, y que también lo es la información financiera dispuesta para esa ampliación de capital. El motivo debe decaer, porque ese folleto se apoya en unas cuentas que este juzgador, por lo ya razonado, no puede presumir que sean veraces.

DECIMONOVENO. Tampoco comparte este juzgado el argumento de la apelante según el cual fueron las circunstancias que se sucedieron durante las semanas previas al 7 de junio de 2017 provocaron la falta de liquidez del Banco y su consiguiente resolución', acerca del cual ya nos hemos pronunciado.

VIGÉSIMO. Por cuanto antecede, es visto que el recurso de apelación debe parcialmente estimado, sin costas.

No ha lugar a imponer las de la primera instancia, porque la demanda queda solo parcialmente estimada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución Española, y en nombre de su Majestad el Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO SANTANDER, S.A., contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Santander, debe revocar y revoco dicha resolución en los siguientes extremos: 1. Dejo sin efecto el pronunciamiento expresado en el ordinal 2 del fallo de dicha sentencia, relativo a la adquisición de acciones en febrero de 2016.

2. La condena pecuniaria expresada en el ordinal 3 del fallo queda fijada en 2.323,75 euros.

3. No impongo las costas de la primera instancia.

En todo lo demás, confirmo la resolución recurrida. No impongo las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia no cabe interponer recurso alguno.

Así, por esta Sentencia, lo pronuncia, manda y firma el Ilmo. Sr. D. Joaquín Tafur López de Lemus.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia doy fe.