Sentencia CIVIL Nº 708/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 412/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN nº 412/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 9 BIS DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO nº 2076/2017

PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ

S E N T E N C I A nº 708

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

MAGISTRADAS

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALAGranada a 10 de octubre de 2019

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 412/2019, en los autos de juicio ordinario nº 2076/2017 del Juzgado de Primera Instancia 9 bis de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Carlos Alberto y Dª Ramona, representados por la procuradora Dª Patricia González Morales y defendidos por la letrada Dª Cristina Gallego Polaino; contra Bankia S.A., representado por el procurador D. Cecilio Castillo González y defendido por la letrada Dª Yolanda López-Casero de la Torre

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 30 de enero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por D. Carlos Alberto y Da. Ramona frente a la entidad BANKIA, S.A., debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula financiera G), relativa a otras comisiones y gastos, contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha de 19 de noviembre de 2007, otorgada ante el Notario D. álvaro E. Rodríguez Espinosa, como sustituto por imposibilidad accidental de D. Vicente Moreno-Torres Camy, al núm. 2705 de su protocolo, debiendo tenerla por no puesta, y debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a abonar a los actores la cantidad de 410, 07 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de cada cobro hasta su total pago.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los restantes pedimentos efectuados en su contra.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. '

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 17 de abril de 2019 y formado rollo, por providencia de 13 de mayo de 2019 se señaló para votación y fallo el día 3 de octubre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO:En la demanda presentada el 30 de septiembre de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad de la cláusula que establece el tipo mínimo del 4, 25 y, posteriormente el 2, 90% condenando a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en virtud de esta cláusula que calcula en 11.386, 12 €. Asimismo, se solicita la nulidad de la cláusula de imposición de gastos a cargo del prestatario y la condena a restituir la cantidad de 2814, 88 € en virtud de los gastos indebidamente abonados por la parte prestataria más los intereses legales.

La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda declarando la nulidad de la cláusula de gastos y condenando a la demandada a la devolución de 410, 07 €, sin embargo, desestima la pretensión de nulidad de la cláusula suelo y del contrato privado de 2010 que considera plenamente válido y al que otorga efectos novatorios.

Frente a dicha resolución, la parte demandante interpone recurso de apelación que basa en la errónea interpretación de la normativa y jurisprudencia aplicable alegando que de la prueba practicada no ha quedado acreditado el cumplimiento del deber de transparencia negando que el acuerdo privado pueda tener efectos convalidantes.

La parte demandada-apelada formula escrito de oposición al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO: Para resolver la cuestión planteada en esta segunda instancia debemos analizar en primer lugar la naturaleza y eficacia del contrato privado suscrito por las partes el 16 de abril de 2010 en aras determinar la incidencia que pudiera tener sobre la cláusula suelo incluida en el contrato de préstamo hipotecario.

Partiendo de que se trata un contrato cuyas cláusulas están prerredactadas por la entidad demandada, no habiéndose alegado la existencia de ningún vicio del consentimiento, para determinar su validez debe ser sometido al análisis del control de transparencia de las cláusulas abusivas lo que requiere examinar las circunstancias concurrentes en el momento de la contratación. En este sentido, debemos recordar que las SSTS de 9 de marzo de 2017 y de 8 de junio de 2017 ponen de relieve que, ante el ejercicio de acción individual, incumbe al banco probar que con anterioridad a la contratación suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados, implique indefensión.

En la demanda, no se exponen los argumentos que determinen que el acuerdo de abril de 2010 no sea transparente, pues el hecho de que la cláusula fuera impuesta no implica per se que incumpla los requisitos de transparencia. El acuerdo controvertido tiene como único objeto la reducción del tipo mínimo al 2, 90%, por lo que ningún problema de comprensión puede apreciarse en las estipulaciones de dicho contrato. En este sentido se ha pronunciado la reciente STS de 13 de septiembre de 2018 en el que se hace constar que la declaración de nulidad de una cláusula suelo '... sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debeimpedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado'.

Ahora bien, se ha destacar que el acuerdo no incluye un pacto transaccional por el que se renuncie al ejercicio de la acción de nulidad a cambio de la modificación del tipo de interés o de la eliminación del tipo mínimo aplicable al préstamo, por lo que en ningún caso podemos apreciar que estemos ante un acto inequívoco expresivo de la voluntad de convalidación o confirmación de tal estipulación. La mera existencia de un pacto para la supresión o rebaja de la cláusula suelo, no impide que pueda declararse la nulidad de pleno derecho desde su concertación inicial, sin que tal convenio permita convalidar la estipulación.

Por tanto, si bien procede confirmar el pronunciamiento relativo a la validez del acuerdo privado de 16 de abril de 2010, en la medida que este pacto no tiene efectos convalidantes, no cabe eludir el análisis de la pretensión de nulidad por abusiva de la cláusula suelo incorporada en la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 19 de noviembre de 2007, y ello sin perjuicio que deba ser tenido en cuenta, en su caso, en la determinación del cálculo de las cantidades que pudieran haberse abonado indebidamente.

TERCERO.- Siguiendo con el análisis de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario, en primer lugar, dada la insuficiencia de los medios de prueba propuestos por la demandada en aras a acreditar el carácter negociado de la cláusula, debemos afirmar que nos encontramos ante una condición general de la contratación. En este sentido es de aplicación al caso de autos lo dispuesto en la STS de 29 de noviembre de 2017 que sintetiza la doctrina jurisprudencial consolidada sobre la materia de la siguiente forma:

a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.'

Una vez declarada el carácter de condición general de la contratación de la cláusula impugnada ha de ser sometida al control de transparencia establecido en la STS de 9 de mayo de 2013, debiéndose concluir que, analizada la prueba practicada, no puede entenderse superado el doble filtro de transparencia en los términos establecidos por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.

La STS de 8 de junio de 2017, pone de relieve, como también la STS de 9 de marzo de 2017, ante el ejercicio de acción individual, que incumbe al banco probar que, con anterioridad a la contratación, suministro una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados implique indefensión.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 ' Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017, recordando que: ' el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

La parte demandada no justifica la entrega a los prestatarios de ningún tipo de información precontractual. Como recuerdan las recientes STS de 10 de abril y 23 de marzo de 2018, con cita de la STS de 1 de diciembre de 2017, es preciso que en la información precontractual se explique la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece, con conocimiento del consumidor del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo. Tampoco se ha acreditado cual fue la información que recibieron los demandantes sobre la incidencia que tendría la cláusula suelo en la vida del préstamo.

Por todo lo expuesto, y en la medida que concurren los seis signos reveladores de la falta de transparencia de las cláusulas suelo establecidos por la STS de 9 de mayo de 2013, ha de considerarse suficiente para concluir que la entidad demandada no informó perfectamente al demandante de que, en el caso de bajar el índice de referencia, su préstamo se convertiría, de facto, en un préstamo a interés fijo en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, por lo que el mismo no pudo comprender de modo real el alcance y repercusión que la cláusula tendría en el futuro.

No habiendo superado la cláusula impugnada el control de transparencia establecido por la jurisprudencia consolidada de nuestro Tribunal Supremo, procede declarar la nulidad de la cláusula limitativa del interés variable que se contiene en la escritura pública autorizada por el Notario de Granada D. Álvaro E. Rodríguez Espinosa con n. º de protocolo 2705 el 19 de noviembre de 2007.

Como consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo incorporada al contrato de préstamo hipotecario, conforme a la doctrina fijada en la STJUE de 21 de diciembre de 2016 posteriormente asumida por la STS de 24 de febrero de 2015 se condena a la entidad demandada a devolver a la parte actora las cantidades que se hubiesen cobrado en exceso respecto al interés variable pactado como consecuencia de la cláusula declarada nula más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

Ahora bien, en la medida que se ha declarado la validez del acuerdo firmado en abril de 2010 al estimarse que este contrato no constituye una convalidación de la cláusula declarada nula sino una revisión de las condiciones financieras rechazando el carácter transaccional del documento, procede estimar la pretensión subsidiaria del recurso de apelación debiéndose limitar la condena a la restitución de las cantidades indebidamente abonadas por la cláusula suelo a la fecha de eficacia del acuerdo privado de 16 de abril de 2010.

CUARTO.-Al haberse estimado parcialmente el recurso no procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación, interpuesto por D. Carlos Alberto y Dª Ramona, contra la Sentencia de 30 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada en los autos 2076/2017, reformando la misma en el sentido de declarar la nulidad de la cláusula suelo incorporada en la escritura pública autorizada por el Notario de Granada D. Álvaro E. Rodríguez Espinosa con n.º de protocolo 2705 el 19 de noviembre de 2007, condenando a la entidad financiera demandada a recalcular las cuotas satisfechas en los préstamos, debiendo reintegrar a los demandantes las cantidades indebidamente abonadas por la aplicación de la cláusula suelo hasta la entrada en vigor del acuerdo de fecha 16 de abril de 2010, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia.

No procede imponer las costas devengadas por el recurso.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.