Sentencia Civil Nº 709/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 85/2014 de 15 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-13/009643
NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2013/0009643
A.divor.conte.L2 / E_A.divor.conte.L2 85/2014
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Divorcio contencioso 325/2013 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Teofilo
Procurador/a/ Prokuradorea:AURORA TORRES AMANN
Abogado/a / Abokatua: GONZALO PUEYO PUENTE
Recurrido/a / Errekurritua: Edurne y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: SONIA RAMOS PEÑIN
Abogado/a/ Abokatua: VICENTE RONCERO GALLO
S E N T E N C I A Nº 709/2014
ILMOS. SRES.
D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a quince de diciembre de dos mil catorce.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso 325/2013 del
Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao, a instancia de D. Teofilo apelante - demandado,
representado por la Procuradora Sra. AURORA TORRES AMANN y defendido por el Letrado Sr. GONZALO
PUEYO PUENTE, contra Dª. Edurne apelada - demandante, representada por la Procuradora Sra. SONIA
RAMOS PEÑIN y defendido por el Letrado D. VICENTE RONCERO GALLO y con la intervención del
MINISTERIO FISCAL ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por
el mencionado Juzgado, de fecha 7 de octubre de 2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 7 de octubre de 2013 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dña. Edurne contra D. Teofilo , debo decretar y decreto el divorcio del matrimonio contraído entre los expresados con todos los efectos legales, adoptando como definitivas las siguientes medidas: 1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos menores.

2.- La patria potestad sobre los hijos será ejercida de forma conjunta, comprometiéndose ambos progenitores a adoptar de común acuerdo cuantas decisiones de importancia puedan afectarle, resolviendo el Juzgado en su caso la discrepancia, salvo que por la urgencia de las mismas no resultase posible consultar con el otro cónyuge, como sería el caso de cuestiones relativas a salud hospitalización, intervención quirúrgica o equivalentes, que requiriesen de una actuación inmediata. En tal caso la decisión corresponderá al progenitor que en ese preciso momento tenga a los hijos en su compañía.

Son decisiones comprendidas en el ámbito de la patria potestad, que habrán de tomarse de común acuerdo por los progenitores, entre otros, el cambio de domicilio de los menores fuera del municipio de su residencia habitual, así como su traslado al extranjero, salvo los viajes vacacionales; la elección del centro escolar y cambio del mismo; la determinación de las actividades extraescolares o complementarias; los actos médicos de larga duración que no revistan el carácter de urgentes; así como los de carácter psicológico; las celebraciones sociales y religiosas de relevancia, tales como la Primera Comunión. El progenitor no custodio tiene derecho en todo caso a obtener información sobre la evolución escolar de sus hijos y participar en las actividades tutoriales del centro escolar, así como a obtener información sobre el estado de salud y tratamiento de sus hijos.

En el ejercicio conjunto de la patria potestad sobre los hijos deberá respetarse la pena accesoria de prohibición de aproximación y de comunicación establecida en la sentencia de 16/08/2013 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Bilbao (diligencias urgentes 365/2013 ), por lo que mientras permanezca en vigor dicha pena accesoria todas las comunicaciones que deban hacerse los progenitores entre sí tendrán lugar por intermediación del Letrado del esposo D. Gonzalo Pueyo Puente.

3.- Se atribuye a Dña. Edurne la facultad de decidir en relación con el tratamiento psicológico de la hija Adriana .

4.- Se atribuye a la esposa e hijos menores el uso de la vivienda familiar sita en Etxebarri, PLAZA000 nº NUM003 - NUM004 NUM005 , con su mobiliario y ajuar.

5.- La relación del padre con los hijos, a falta de acuerdo entre los progenitores, tendrá lugar del siguiente modo.

VISITAS EN PERIODO ESCOLAR.

-Visitas entre semana. El padre estará en compañía de los hijos menores dos tardes entre semana (martes y jueves a falta de acuerdo), recogiendo a los hijos en la parada escolar y entregándolos en el domicilio familiar a las 20.00 horas.

-Fines de semana. El padre estará en compañía de los hijos los fines de semana alternos recogiendo a los hijos el viernes por la tarde en la parada escolar y acompañando a los hijos a la parada escolar el lunes por la mañana para que acudan al colegio.

-Puentes escolares. Cuando el fin de semana vaya precedido o seguido de un día festivo (viernes o lunes festivos) o de un puente escolar (jueves y viernes o lunes y martes festivos a efectos escolares), el fin de semana comprenderá también dicha festividad o puente escolar que los menores pasarán en compañía del progenitor al que corresponda dicho fin de semana.

-Estas visitas ordinarias del período escolar quedarán suspendidas durante la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa y de Navidad, así como durante los meses de julio y de agosto. Durante la parte no lectiva de los meses de junio y de septiembre se mantendrán las visitas ordinarias intersemanales y de fines de semana alternos, siendo los menores recogidos en el domicilio materno a la misma hora en que tenía lugar la recogida en la parada del autobús durante el período escolar.

VACACIONES ESCOLARES.

-Navidad. Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos períodos: el primero desde el primer día de vacaciones a las 12:00 horas hasta las 12:00 horas del 31 de diciembre, y el segundo desde las 12:00 horas del 31 de diciembre hasta las 20:00 horas del último día de vacaciones, correspondiendo la elección del período los años pares a la madre y los impares al padre, y debiendo comunicar la elección a la mayor brevedad posible y en todo caso antes del día 15 de diciembre de cada año en curso.

-Semana Santa. Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán en dos períodos: el primero desde el primer día de vacaciones a las 12:00 horas hasta el Lunes de Pascua, y el segundo desde el Lunes de Pascua a las 12:00 horas hasta el último día de vacaciones a las 20:00 horas, correspondiendo la elección del período los años pares a la madre y los impares al padre, y debiendo comunicar la elección a la mayor brevedad posible y en todo caso treinta días naturales antes de dar inicio tales vacaciones.

-Vacaciones de verano. El padre estará en compañía de los hijos durante un mes, que será disfrutado en dos quincenas alternas en los meses de julio y de agosto, correspondiendo la elección de los períodos los años pares a la madre y los impares al padre, y debiendo comunicar la elección a la mayor brevedad posible y en todo caso sesenta días naturales antes de dar inicio tales vacaciones. Los menores serán recogidos en el domicilio materno a las 12:00 horas del primero de los días y devueltos a las 20:00 horas del último de los días.

RECOGIDA Y ENTREGA DE LOS MENORES MIENTRAS PERMANEZCA EN VIGOR LA PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN. Deberá respetarse la pena accesoria de prohibición de aproximación y de comunicación establecida en la sentencia de 16/08/2013 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Bilbao (diligencias urgentes 365/2013 ), por lo que mientras permanezca en vigor dicha pena accesoria, serán los parientes designados por el padre quienes se encargarán de recoger y entregar a los hijos en la parada escolar o en el domicilio familiar, según corresponda.

COMUNICACIÓN DE LA ELECCIÓN DE PERIODOS VACACIONALES. Mientras permanezca en vigor dicha pena accesoria, la comunicación de la elección de los períodos vacacionales deberá hacerse mediante la presentación de escrito dirigido al Juzgado.

6.- El esposo abonará a la esposa como alimentos para los hijos 1.200 euros mensuales (600 euros por cada hijo), cantidad que ingresará por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa, y que deberá actualizar anualmente conforme al índice de precios al consumo que para el conjunto del estado publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya tomando como base la anualidad anterior, adoptándose las medidas legales oportunas en caso de incumplimiento.

7.- Los progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios de los hijos de naturaleza médica, farmacéutica, ópticos, odontológicos, y demás de carácter médico no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado que sean consensuados por ambos progenitores, salvo los supuestos de urgencia, y otros gastos extraordinarios de carácter lúdico o académico que sean consensuados por los progenitores.

Salvo en los casos de urgencia en que no pueda consultarse con el otro progenitor, cada uno de ellos deberá poner en conocimiento del otro la necesidad extraordinaria del hijo menor que es preciso atender, acompañando la documentación oportuna (presupuesto o información sobre la cuantía del gasto), y en caso de no recibir respuesta alguna del otro progenitor en plazo de quince días se entenderá aceptada.

Las comunicaciones señaladas deberán llevarse a efecto por un medio de cuya recepción quede debida constancia.

Deberá respetarse la pena accesoria de prohibición de aproximación y de comunicación establecida en la sentencia de 16/08/2013 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Bilbao (diligencias urgentes 365/2013 ), por lo que mientras permanezca en vigor dicha pena accesoria todas las comunicaciones que deban hacerse los progenitores entre sí tendrán lugar por intermediación del Letrado del esposo D. Gonzalo Pueyo Puente.

8.- No ha lugar a adoptar ninguna otra medida en el presente trámite procesal.

No se hace expresa imposición de las costas procesales devengadas en la tramitación del presente procedimiento.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del demandado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 85/14 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandado interpone recurso de apelación frente a los pronunciamientos de la sentencia de instancia relativos al uso del domicilio familiar; derecho de visitas, y pensión de alimentos de los hijos menores.



SEGUNDO.- En cuanto al uso del domicilio familiar, solicita que tal uso quede limitado, hasta el momento en el que alcance la mayoría de edad el último de los hijos.

El recurso se acoge, porque la doctrina del TS relativa a la imposibilidad de limitar el derecho de uso de los hijos sobre la vivienda familiar, se refiere exclusivamente a los hijos menores, por lo que una vez alcanzada por éstos la mayoría de edad tal atribución de uso deberá ser realizada conforme a lo establecido en sentencia del pleno de 5 de septiembre de 2011 , que fija como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 C.c ., que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Ello supone que una vez alcanzada la mayoría de edad por los hijos, su derecho al uso de la vivienda se extingue, cesando con ello la protección que en interés del menor establece el art. 96 del C.c ., y así el TS. en su sentencia de 3 de Abril de 2014 , establece que la única limitación temporal del uso de la vivienda familiar en favor de los hijos, que puede admitirse, es la de que tales hijos alcancen la mayoría de edad.



TERCERO.- En lo que se refiere al régimen de visitas interesa su ampliación en los términos que explicita en su recurso, pretensión a la que la recurrida no se opone, por lo que al considerar, que un mayor contacto con el progenitor no custodio beneficia a los menores, se va acordar la ampliación en los términos solicitados.



CUARTO.- En lo que se refiere a la pensión de alimentos de los hijos, que la sentencia de instancia establece en un importe mensual de 1.200 euros (600 para cada hijo), interesa el recurrente que se reduzca tal importe y se fije en la cuantía de 900 euros mensuales, razonando al efecto que la cuantía fijada no responde al criterio de proporcionalidad excediendo de su posibilidades económicas.

El recurso no se acoge, pues consideramos que los razonamientos del Juzgador de la instancia en los que valora de forma minuciosa, los ingresos del demandante, se corresponden con el resultado que la prueba arroja en esos extremo, y con tales ingresos el recurrente puede hacer frente a la pensión establecida, y ello aun teniendo en consideración que debe hacer frente a su necesidad de vivienda (tal como ha acreditado en esta alzada), siendo tal pensión proporcional a las necesidades de los hijos, necesidades que también están plenamente acreditadas.



QUINTO.- La demandante impugna la sentencia sosteniendo que la misma ha omitido establecer que el abono de la pensión alimenticia establecida, deberá hacerse efectiva desde la fecha de la interposición de la demanda, citando al efecto la doctrina del T.S. en tal sentido.

La impugnación no se acoge, porque la doctrina citada por la parte impugnante, no puede aplicarse en el supuesto de autos, pues no solicitó en su demanda lo que ahora solicita, y por tanto tal cuestión no ha formado parte del objeto del proceso, no pudiendo entenderse probado que el demandado no hiciera frente al pago de las necesidades familiares durante el proceso, lo que impide establecer la obligación que se pretende.



SEXTO.- Estimándose parcialmente el recurso no se hará pronunciamiento sobre sus costas.

La desestimación de la impugnación conlleva la condena al pago de las costas ocasionadas con su tramitación.

SÉPTIMO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

OCTAVO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por D. Teofilo y desestimando la impugnación interpuesta por D.ª Edurne ambas frente a la sentencia de fecha 7 de octubre de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Bilbao , en el divorcio contencioso nº 325/2013 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución, acordando que la atribución del uso de la vivienda familiar, concluirá cundo alcance la mayoría de edad el último de los hijos; y acordando la ampliación del régimen de vistas en los términos que se recogen en el escrito de recurso.

Sin pronunciamiento sobre las costas del recurso, siendo a cargo de la impugnante las costas de la impugnación.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Devuélvase a D. Teofilo el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0085 14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 29 de diciembre de 2014, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.