Sentencia CIVIL Nº 709/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 580/2019 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342120180002280

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 580/2019

Asunto: 100611/2019

Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 168/2018

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE ALMERIA (ANTIGUO MIXTO Nº10)

Negociado: C1

Apelante: Rocío

Procurador: ESTHER MARIA HERRERA CAPEL

Abogado: CARMEN MARIA DEL MAR MUÑOZ RAMON

Apelado: Cirilo y MINISTERIO FISCAL

Procurador: DAVID BARON CARRILLO

Abogado: RAQUEL MESA LOPEZ

SENTENCIA Nº 709/2019

ILTMA. SRA. PRESIDENTA:

ANA DE PEDRO PUERTAS

ILTMOS/AS. SRES/ AS. MAGISTRADOS/AS :

JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

MARIA TERESA ZAMBRANO RUIZ

En ALMERÍA, a 22 de octubre de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el/ la Ilmo/a. Magistrado/a Juez en funciones de refuerzo de del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Almería en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 20 de diciembre de 2018 cuyo Fallo dispone:

'Debiendo estimar parcialmente la demanda promovida por el Procurador D.David Barón Carrillo en nombre y representación de D. Cirilo frente a Dª Rocío, declaro disuelto el matrimonio celebrado entre ambos cónyuges el día 18 de junio del año 2011 cesando la presunción de convivencia conyugal y la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge para el ejercicio de la potestad doméstica, acordando como medidas definitivas las siguientes:

1.Patria potestad de la hija menor, Marí Juana, compartida para ambos progenitores.

2. Guarda y custodia de la hija menor, se le atribuye a la madre. Régimen de visitas y comunicación. El padre visitará a su hija menor los martes y jueves de cada semana desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas; los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20.00 horas.

Las vacaciones se dividirán por mitad y en los periodos que se dirán a continuación:

En Navidades, desde el día de inicio de las vacaciones a la salida del colegio hasta el día 30 de diciembre a las 20.00 horas, y desde el 30 de diciembre a las 20.00 horas, hasta el día inmediatamente anterior al inicio del periodo escolar a las 20.00 horas. El día de Reyes el progenitor que no tenga en su compañia a la menor, podrá tenerla consigo desde las 16.00 a las 19.00 horas.

En Semana Santa, se dividirá: desde el viernes de dolores a la salida del colegio hasta el miércoles santo a las 20.00 horas, y desde el miércoles santo a las 20.00 horas hasta el domingo de resurrección a las 20.00 horas.

En Verano se dividirá en los siguientes periodos: desde el día de comienzo de las vacaciones a la salida del colegio hasta el 30 de junio a las 20.00 horas; desde el 30 de junio a las 20.00 horas hasta el 15 de julio a las 20.00 horas; desde el 15 de julio a las 20.00 horas hasta el 31 de julio a las 20.00 horas; desde el 31 de julio a las 20.00 horas hasta el 15 de agosto a las 20.00 horas; desde el 15 de agosto a las 20.00

horas hasta el 31 de agosto a las 20.00 horas, y desde el 31 de agosto a las 20.00 horas hasta el día anterior al inicio del periodo escolar a las 20.00 horas.

En caso de desacuerdo, el padre elegirá periodos los años pares y al madre los impares. La menordeberá ser recogida y restituida en el domicilio materno.

3. Atribución del uso de la vivienda familiar. El domicilio familiar se le atribuye a la madre donde vivirá con hija menor.

4. Pensión alimenticia: se fija la obligación del padre de abonar en concepto de alimentos a favor de sus hijos la cantidad de 350 euros mensuales. Esta cantidad deberá ser actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC y deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto se designe.

En cuanto a los gastos extraordinarios de la hija menor , se abonarán por mitad por ambos progenitores.

No procede hacer pronunciamiento en materia de costas.'

TERCERO.- Contra la referida sentencia, la representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación en cuanto al régimen de visitas y en cuanto a la cuantía de la pensión alimenticia que ha de incrementarse en 550 euros mensuales, al menos, en tanto la nómina permanezca embargada.

Admitido el recurso, se presentaron respectivos escritos de oposición por la parte y por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y personados, por auto de 28 de mayo de 2019 se denegó la admisión de documental instada por la recurrente, señalándose para el 22 de octubre de 2019, deliberación, votación y fallo, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana de Pedro Puertas.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia en un proceso de divorcio en que se regulan las relaciones paterno filiales de los ex cónyuges con la menor, Marí Juana, nacida el NUM000/15, con mas de 3 años a la fecha, atribuye la guarda y custodia de la menor a la progenitora, además del uso de la vivienda familiar, con un régimen de estancias y visitas con el padre de fines de semana alternos, mas los martes y jueves de cada semana desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas y mitad de vacaciones escolares, fijando una pensión de alimentos de 350 euros mensuales mas la mitad de los gastos extraordinarios.

Frente al régimen de visitas con dos tardes intersemanales con la hora de entrega referida, y la pensión de alimentos, se alza la progenitora alegando error en la valoración de la prueba y falta de motivación; estima que para conservar las necesidades y rutinas de la menor, ha de restringirse a una tarde intersemanal con restitución de la menor a las 19.00 horas en lugar de las 20.00 horas; en orden a los alimentos interesa se eleve la pensión a 550 euros mensuales por la capacidad económica del progenitor, superior a las nóminas presentadas en juicio de 1.057 euros emitidas por una sociedad de la que es único partícipe, estando la propia nómina de la progenitora embargada por deudas del cónyuge en 170 euros.

La parte apelada se opone al recurso, al igual que el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- El objeto de debate en la alzada se centra en un supuesto error en la valoración de la prueba y al objeto , ha de destacarse con carácter previo que las facultades del órgano 'ad quem' en relación con dicha materia, en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos), no como ' novum iudicium ' sino como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano ' ad quem ' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum 'quantum' appellatum') ( SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre , de 6 de mayo), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre de 21 de enero de 2005. Y de la Sala Primera, 9/1998, de 13 de enero y de 12 de febrero2002.

Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el ''factum'' de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003; 15 de abril de 2003; y 12 de mayo de 2003 -. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, por definición y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia ( SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990; 19 de noviembre de 1991; 13 de mayo de 1992; 21 de abril de 1993; 31 de marzo de 1998; 28 de julio de 1998; y 11 de marzo de 2000; entre otras).

TERCERO.- La resolución atribuye la guarda y custodia a la madre en un pronunciamiento que no es combatido en la alzada, pese a que en la instancia- en el acto de juicio- el actor instó la custodia compartida no admitida a trámite y que no es objeto de controversia en la alzada por falta de impugnación de las resoluciones al objeto, pese a que esta Audiencia en consonancia con la doctrina del Tribunal Supremo, ha reiterado que es el régimen 'normal, ordinario y natural' en las relaciones hijos- progenitores.

Partiendo de que la custodia monoparental de la madre no es objeto de controversia y en orden en la restricción de visitas intersemanales que la resolución fija en dos tardes desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas, alega la recurrente que ha de suprimirse una tarde con entrega de la menor a las 19.00 horas, aunque realmente no aporta ningún elemento que justifique ni siquiera indiciariamente la restricción que interesa, cuando la prueba practicada al objeto, interrogatorio de las partes diferido a la alzada mediante soporte videográfico, justifica que ambos se encuentran en perfectas condiciones de aptitud para cuidar a la menor y mantener sus necesidades y rutinas propias de una niña de 3 años, por mas que desde la separación de hecho, la progenitora recurrente haya obstaculizado las normales relaciones padre- menor a cuyo derecho tiene la niña y que a su vez, es un deber de ambos progenitores.

Esta Audiencia en SAP de Almería de 5 de junio de 2018, al objeto del régimen de visitas, señalaba lo siguiente: 'La problemática relativa al recurso sobre el régimen de visitas de la madre no custodia, como toda la temática relativa a la custodia de los menores, debe resolverse en atención al artículo 92 del Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Este criterio prioritario debe ser ponderado en cada caso concreto, en relación con las circunstancias que concurren, atendiendo principalmente al apartamiento del menor de cualquier género de riesgo o peligro, el aseguramiento de su estabilidad emocional, social y personal y el mantenimiento de los vínculos con sus progenitores.

Para ello se hace preciso decidir la problemática suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, sin ser necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, pues la cuestión no es el ponderar como de si de una competición se tratara, las cualidades y defectos de los progenitores, ni atender a recompensarles o castigarles por su comportamientos pasados, sino que la respuesta a la cuestión debe darse atendiendo al superior interés a proteger. Sólo cuando las circunstancias de la índole que fueren afectan a este interés deben ponderarse.

En esta línea, entre otras muchas, línea S.T.S. 17-9- 1996, declaró que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él. Vinculando al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias, según se desprende de la L.O. 1/1996 ( RCL 1996, 145 ) que recoge el espíritu de las convenciones internacionales que vinculan a España (Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), interés del menor que debe prevalecer sobre un ejercicio 'a fortiori' de la patria potestad, como apuntó la STS 23-2- 1999 e igualmente la S.T.S. 2-7-2001 , que reitera la consideración que ha de otorgarse al particular interés del menor; y de análogo tenor la STS 17-7-1995 en interpretación de los artículos 92 y 94 CC , señala que tales preceptos vienen a establecer unas facultades discrecionales del Juez para decretar las medidas que estime más oportunas en beneficio del menor, facultad únicamente limitada por aquellas circunstancias que demuestren un perjuicio evidente y grave, para la educación, el cuidado, el desarrollo físico y mental y la estabilidad emocional de aquel. '

Bajo dichos parámetros y que la relación ordinaria y deseable de un hijo para su beneficio, ha de ser con ambos padres, no encontramos causa alguna de restricción de las visitas interesada a un día o entrega de la menor a las 19 horas, siendo así que esas estancias intersemanales y sus horarios son plenamente acordes a las necesidades y rutinas propias de una menor que va a la guardería y, como la madre manifiesta en juicio, se acuesta en torno a las 21.00 horas, estando perfectamente capacitado el padre al igual que que la madre para preparar a la menor antes de su entrega al domicilio ( juegos, cena, baño ...), todo ello, con integra desestimación del recurso en este punto, sin que sea precisa mayor consideración.

CUARTO.- En orden a la pensión de alimentos de la menor, ha de señalarse que ha de ser proporcionales a los medios y posibilidades de los progenitores y a las necesidades de las menores, que aquí son las propias de una niña que cuenta con casi 4 años, sin que conste ninguna necesidad especial como declaró la progenitora en el acto de juicio.

Así lo dispone el T.S en la sentencia de 12 de abril de 2016 ROJ 1636/2016. La pensión alimenticia debe ser fijada atendiendo al sistema de proporcionalidad que establecen los arts. 146 y 147 CC, que aluden al caudal o fortuna del obligado a darlos y las necesidades del beneficiario, y cuando se trata de la contribución de ambos progenitores para satisfacer alimentos a los hijos, su caudal respectivo ( art. 145.1º CC), siendo necesario tener en cuenta, comparativamente, los ingresos económicos y medios materiales de cada cónyuge, en atención a las necesidades propias de aquéllos (ropa, alimentación, estudios..).

La resolución fija la pensión en 350 euros mensuales y, como bien valora la resolución de instancia, aún cuando las nóminas del actor- de las que no existe indicio alguno de falsedad al que alude la recurrente- son de 1057 euros mensuales ( folios 111 y ss, documento 4 aportado en la vista) y coherentes con las propias declaraciones de IRPF( el propio actor reconoce en juicio que ganaba y gana ahora unos 1200-1300 euros de media), todas las manifestaciones de la propia actora y del propio demandado corroboran mayor capacidad económica derivada de las empresas de máquinas recreativas en las que, de una u otra forma participa, por mas que, una de ellas presenta fiscalmente resultado negativo, pues del interrogatorio diferido a la alzada con el soporte videográfico, resulta evidente la confusión patrimonial con las empresas de máquinas recreativas y el actor, por mas que reitere que solo tienen deudas y sus ingresos soportan embargos derivados de la Seguridad Social y la Junta de Andalucía, cuyos importes no se acreditan. Ciertamente, la actora tiene ingresos netos medios de unos 1100-1200 euros mensuales y soporta una retención de nómina de unos 100 euros mensuales de media por deudas que se desconoce su verdadero origen, pues aún al parecer derivadas de la actividad de su ex cónyuge con referidas empresas y que pudiera llevar a un carácter presuntivamente ganancial, lo cierto es que consta que desde el año 2017, se encuentran en régimen de separación de bienes( se desconocen los términos de la escritura, mas allá de la nota en la certificación del matrimonio, folio 21 de los autos) y ello, no justifica que ante las necesidades propias de una menor de 4 años, se haya de incrementar la pensión de alimentos de 350 a 550 euros, máxime cuando el uso de la vivienda familiar se atribuye a la menor y progenitora y, el progenitor ha de sufragar los gastos de la vivienda alquilada en condiciones de habitabilidad idóneas para la propia menor cuando acude a sus estancias y visitas con el progenitor en los períodos referidos. Ambos progenitores han de subvenir a sus propias necesidades y, si bien, existen signos de mayor apariencia económica del progenitor sobre los 1057 euros declarados( el solo hecho del importe de alquiler aún cuando sea al 50 % con su pareja, mas el pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda de unos 400 euros y la pensión que asume de 350 euros mensuales, es mas que concluyente) , esos indicios ya son valorados por la propia juez de instancia con la fijación de esa pensión de 350 euros acorde a las necesidades de una niña de esa edad. Los problemas de embargos de nóminas y situación u origen de si son deudas privativas o gananciales, cómo surgieron, antes o después de la separación de bienes, se consideran cuestiones ajenas al presente litigio que versa sobre los intereses superiores de la menor y, que habrán de ventilarse por el procedimiento correspondiente, si a ello ha lugar.

Pues bien, tras la revisión que comporta la alzada de todo el material probatorio obrante en autos y sobre el criterio único que ha de presidir la presente, el interés de la menor, no se aprecia error alguno en la resolución de instancia, por lo que procede la íntegra desestimación del recurso.

En evitación de innecesarias reiteraciones, bastaría con dar por reproducida la fundamentación que se contiene en la sentencia apelada para desestimar el recurso de apelación en este punto y que ni siquiera es combatida por el recurrente; debiéndose recordar que la jurisprudencia viene afirmando que es motivación suficiente de las sentencias la remisión hecha por el Tribunal superior a la sentencia de instancia que era impugnada ( S.S.T.S 174/1987; 146/1990; 27/1992, 11/1995, 115/1996, 105/1997, 23/1997 y 26/1998), precisando la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1998 que: ' Si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, TS SS 16 Oct. 1992 , 5 Nov. 1992 y 19 Abr. 1993 ).'

QUINTO .-Dado el carácter de la materia y los intereses de menores a debate, no ha lugar a la imposición de costas en ninguna de las dos instancias

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNdel recurso formulado frente a la sentencia de 20 de diciembre de 2016 del Juzgado de referencia,CONFIRMAMOSla sentencia en sus propios términos, sin imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.