Sentencia Civil Nº 71/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 49/2007 de 16 de Marzo de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 71

AUDIENCIA PROVINCIAL CADIZ

SECCION Nº 8 EN JEREZ DE LA FTRA.

PRESIDENTE ILMO. SR.

Dña. LOURDES MARIN FERNANDEZ

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 4 DE JEREZ DE LA FRONTERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 49/2007-M

JUICIO ORDINARIO Nº 852/2004

En la Ciudad de Jerez de la Frontera a dieciséis de marzo de dos mil siete.

Visto, por la SECCION Nº 8 EN JEREZ DE LA FTRA. de la Audiencia Provincial de CADIZ, recurso de apelación de PROCED.ORDINARIO (N) procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO DIRECCION000 representada por el Procurador D. LEONARDO MEDINA MARTÍN y defendida por el Letrado D. FRANCISCO JOSÉ MAURIÑO MARQUEZ que en el recurso es parte apelada, contra VETALESUA S.L. representada por el Procurador D. FERNANDO CARRASCO MUÑOZ y defendida por el Letrado D. FERMÍN VÁZQUEZ Y VIEIRA DE ABREU que en el recurso es parte apelante y contra D. Juan Enrique representado por el Procurador D. RAFAEL MARÍN BENÍTEZ y defendido por la Letrada Dª PILAR RENEDO VARELA que en el recurso es parte apelada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día veintiseis de junio de dos mil seis , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando como estimo parcialmente la demanda formulada por el procurador D. LEONARDO MEDINA MARTÍN en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 contra, D. Juan Enrique y la mercantil VETALESUA, S.L., debo declarar y declaro la existencia en dicho edificio de : 1º.- unidades de obra construidas contraviniendo la normativa legal de obligado cumplimiento, descritas en el fundamento segundo de esta resolución; 2º.- la existencia de unidades de obra ejecutadas contraviniendo al proyecto y no ejecutadas pese a estar proyectadas, así como la existencia de patologías constructivas, todas ellas conforme a las descritas en los fundamentos tercero y cuarto de esta Resolución. En consecuencia debo condenar y condeno a los codemandados solidariamente a ejecutar a su costa las obras necesarias para adecuar las unidades de obra al proyecto en lo que respecta a la impermeabilizacion de la cubierta del patio vividero y a la codemandada promotora, con caracter exclusivo, a corregir todos los defectos constructivos y contravenciones del proyecto y normativa declarados anteriormente, así como se condene a ésta a indemnizar los daños y perjuicios derivados de la necesidad de desalojo para ejecutar las obras reparadoras, si ello fuere preciso.

De otra parte, debo absolver y absuelvo a los codemandados del resto de las pretensiones contra ellos formuladas en el escrito de demanda.

Las costas del presente procedimiento deberán ser satisfechas por las partes, cada uno las causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día de la fecha quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Ilma Sra. Magistrada Dña. LOURDES MARIN FERNANDEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Que se interpone recurso de apelación por error de hecho y derecho en la valoración de las pruebas así como caducidad de la acción.

La parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia

SEGUNDO.- Que la parte apelante basa el recurso en primer lugar por error de hecho y derecho en la valoración de las Con carácter general se ha de señalar que el problema que se somete a la decisión de esta Sala es una cuestión de valoración de prueba, sobre la que se hace preciso recordar que en nuestro Ordenamiento Jurídico rige el principio de libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados obtenidos a través de la valoración conjunta de los medios de prueba de que se han servido las partes ha de prevalecer por hallarse inspirado en criterios objetivos y desinteresados (SAP Huesca 29-4-1995, 18-10-1989 y SAP Córdoba 7-4-2000 . Como ha proclamado la jurisprudencia del TS, la prueba testifical es de libre valoración por el Tribunal de instancia, con arreglo a las reglas contenidas en los arts. 1247 y 1248 del C.C , de apreciación discrecional conforme a las reglas de la sana crítica. Con arreglo a este criterio, el juzgador de instancia puede otorgar fuerza probatoria al testimonio de una sola persona, si estima su veracidad evidente o bien puede ocurrir que el Juez a quo no conceda credibilidad alguna a dicho testimonio. En ambos casos el juzgador deberá explicar motivadamente las razones por las que a su juicio el testigo le merece o no credibilidad, indicando las razones por las ha alcanzado una conclusión probatoria determinada. Solo en aquellos supuestos en que la deducción obtenida por el juzgador sea ilógica, arbitraria, absurda o irrazonada, podrá el Tribunal de la alzada modificar o sustituir el estado de convicción alcanzado.

Que aplicando dicha doctrina jurisprudencial al supuesto que nos ocupa la parte apelante muestra disconformidad con lo resuelto en la sentencia en cuanto entiende que de las pruebas practicadas queda acreditada su versión sobre lo acontecido en lo que respeta a las unidades de obra que contravienen las normas urbanísticas, considerando que no es una causa que le es imputable sino al arquitecto, aunque no puede demandarle pues actuó en la confianza de que las normas se cumplían, ya que de hecho le fueron concedidas las licencias administrativas, así mismos en base a que tales omisiones no perjudican a los comparadores al menos en su defecto solicita una moderación de la responsabilidad.

Que la parte apelante con tales argumentaciones además de pretender que prime su criterio subjetivo y parcial sobre el objetivo e imparcial del juez a quo, realiza una valoración de las pruebas sesgada, así parece que limita el incumplimiento, al incumplimiento de las normas urbanísticas cuando ello no es así, pues una cosa es que resulten que efectivamente incumple dicha normativa y otra que ello además implique incumplimiento de las condiciones pactadas en el contrato. Debiendo así mismo destacar que el hecho de que los defectos existentes no impidan la utilización de las viviendas ya que efectivamente algunos no responden al concepto de ruina, es decir de no ser aptas para el uso adquirido, lo que si acontece con los defectos que se han considerado tambien objeto de responsabilidad del arquitecto, no significa que no supongan perjuicios concretos incluso para las expectativas ante un acontecimiento futuro como puede ser un incendio, o una minusvalía y no es de recibo que se alegue que la promotora no podía prever tales incumplimientos, cuando es ella la que ofrece las viviendas con unas determinadas condiciones, siendo por tanto responsable de que las mismas se cumplan, corresponda o no determinarlas el arquitecto, pues en todo caso asume la obligación de vigilar que se entreguen las viviendas de conformidad con lo convenido, al tratarse de una obligación reciproca siendo exigible que cada parte cumpla con su respectiva obligación. Por tanto se ha de destacar que la parte apelante no niega la existencia de los defectos sino que resta importancia a los mismos o difiere su responsabilidad a terceros, lo que no es procedente por las razones señaladas, de forma que estando acreditado e incluso reconocido por la propia parte apelante la realidad de tales defectos, es conforme a derecho que proceda exigirle el cumplimiento de su obligación. Que con carácter subsidiario alude a la moderación de los tribunales al entender que determinadas obras como la rampa implica afectar a garajes de terceros extraños a la relación jurídica, debiendo resaltar que ello no ha quedado suficientemente probado, pues se desconoce que soluciones serian las pertinentes para subsanar el defecto, pero en todo caso ello además de deber quedar acreditado sin genero de dudas, implicara que en ejecución de sentencia caso que así fuera se tomaran otras medias alternativas, pero lo que no es procedente es moderar la responsabilidad respecto a la existencia de defectos que existen, que producen perjuicios y que deben ser reparados, pues en otro caso la satisfacción no seria total, siendo otro problema que por imposibilidad deban los perjudicados ser satisfechos de forma distinta, lo que no corresponde resolver en este momento procesal.

Que por ultimo la parte apelante insiste en la caducidad de la acción por entender que se tratan de vicios ocultos acudiendo entre otras a una sentencia de la sala 5º del AP de Cádiz, y si bien compartimos íntegramente la postura teórica de la sala en cuanto a las distintas acciones y la naturaleza y consecuencias distintas de cada una, se ha de estar al caso concreto y resulta acreditado que en el que nos ocupa los defectos no son de los llamados ocultos en contraposición a aquellos, debiendo destacar al efecto la SAP DE Cádiz 22/01/2006 al señalar":

Nada más lejos de la realidad. Es absolutamente incierto que las acciones que asisten al comprador por vicios, defectos e imperfecciones sea exclusivamente la de saneamiento. A su través se ha pretendido históricamente afrontar uno de los problemas consustanciales a la transmisión de la propiedad que no es otro que la presencia de vicios en la cosa que provocan que el interés del adquirente no se vea satisfecho y se rompa el sinalagma propio de los negocios jurídicos bilaterales. Y ello con independencia de que tales vicios no sean imputables al vendedor, quien obviamente responde de ellos conozca o no su previa existencia ( art. 1485 Código Civil ). Se trata, en definitiva, de atribuir los riesgos de la cosa al vendedor, aun cuando se haya transmitido la propiedad, en aras de la defensa objetiva del comprador, como parte aparentemente más débil en el negocio, y, por todo ello, sometida a cortos plazos de caducidad (art. 1490 Código Civil ). Pero es obvio que aquí no quedan cerradas las posibles acciones del comprador, útiles todas ellas para resolver el problema que subyace en la litis:

A) Ya en el mismo contexto de la regulación de las acciones edilicias típicas (redhibitoria y quanti minoris), se regula en el art. 1486 in fine del Código Civil lo que la doctrina denomina acción de responsabilidad por dolo del vendedor que se funda en la culpa in contrahendo y aparece cuando el vendedor oculta intencionadamente los vicios al comprador. Según la mejor doctrina, no es en realidad una medida de saneamiento, sino una acción general, emparentada con la que concede el art. 1270 para los casos de dolo incidental, que dispone de su propio régimen en cuanto a supuesto, efectos y plazos, y que simplemente aparece aquí regulada por la frecuencia del dolo en este campo.

Nótese, por otra parte, que tal acción no solo se da en los casos de dolo, aunque éste sea incidental, sino que se equipara al dolo la culpa lata, de forma que la reticencia negligente al no comunicar al comprador el estado de la cosa o su propio desconocimiento negligente, es decir, la ignorancia crasa, se equipara a estos efectos al dolo.

B) Sin salir del ámbito de las acciones edilicias típicas, disponemos de alguna otra acción útil para los apelados. Es obvio que su pretensión no se acomodaba a los efectos que producen aquellas: ni se pretendía la ineficacia del contrato a través del ejercicio de la acción redhibitoria, ni la demanda estaba encaminada a una rebaja del precio que es la consecuencia ordinaria de la actio quanti minoris, por mucho que el resultado económico de lo pretendido fuera el mismo. Precisamente para resolver los problemas que causan los estrechos márgenes del art. 1486 del Código Civil , dándose los requisitos ordinarios de la acción de saneamiento, se ha construido doctrinal y jurisprudencialmente (STS 19/abril/1928 ) la "redhibición impropia" que aparece cuando a pesar del vicio, la cosa sigue siendo útil para el uso que le es propio y concurre algún género de dolo incidental en el vendedor, siendo así que la consecuencia de la acción no es la rescisión del contrato, sino que la cuestión se resuelve a través de la indemnización al comprador. Dicha acción es, como veremos, útil porque aún en la hipótesis del recurrente de estar ante acciones de saneamiento, éstas terminen por ser adecuadas a la pretensión que se actúa.

C) Más importantes en cuanto a la frecuencia y trascendencia de su uso son las acciones contractuales ordinarias por incumplimiento citadas por la Juez a quo, respecto de las cuales la representación letrada de la apelante aparenta obstinadamente su desconocimiento. La jurisprudencia dictada al respecto, y más concretamente en el ámbito inmobiliario es abundante. Entre las últimas, pueden citarse las de 3/abril/2002 y 4/abril/2005

Con la STS de 3/abril/2002 EDJ 2002/7496 corroboramos los anteriores criterios y, sobre todo, se da respuesta a la acusación de falta de apoyo jurisprudencial a la tesis de la sentencia recurrida: "La sentencia olvida que los compradores, no sólo tienen las acciones protectoras de los vicios ocultos, sino también las que nacen del incumplimiento o defectuoso cumplimiento del contrato ( sentencias 1 junio 1.982 EDJ 1982/3562 , 10 junio 1.983, 20 febrero EDJ 1984/7034 y 19 diciembre 1.984 EDJ 1984/7576 , 6 marzo 1.985 EDJ 1985/7207 , 15 junio 1.987 ). No hay duda alguna de que los compradores de plazas de garaje (prescindiendo de la instrumentación jurídica que para que ello se adopte) recibieron del vendedor una prestación defectuosa, que les ha obligado ante su pasividad y por mandato de la autoridad, a realizar las cuantiosas obras de reparación cuyo importe reclaman, y el art. 1.101 protege esa reclamación imponiendo al deudor la obligación de indemnizar daños y perjuicios. El vendedor (hoy sus herederos) cumplió defectuosamente su obligación de entrega. Estos defectos sobrepasan manifiestamente el concepto de vicios ocultos, cuya disciplina no puede aplicarse en vicios o defectos constructivos que, por su propia naturaleza, no se manifiestan en el corto espacio de tiempo que señala el art. 1.490 Código Civil "

Que por aplicación de tales doctrinas jurisprudenciales teniendo en cuenta los defectos de las viviendas, destacando que la propia parte apelante reconoce y se conforma con la existencia de unidades de obra ejecutadas modificando las especificaciones del proyecto, procede señalar que no estamos ante meros vicios ocultos sino que los mismos tienen mayor transcendencia y afectan al propio contenido de los contratos suscritos, no es de aplicación la acción de caducidad de seis meses sino de 15 años, así mismo otros constituyen verdaderos defectos constructivos tal y como correctamente señala el juez a quo, cuyo pronunciamiento reiteramos.

TERCERO.- Que por ultimo señalar que la parte apelante se aviene a la existencia de unidades de obra ejecutadas modificando las especificaciones del proyecto, procede señalar, salvo en lo relativo a las 56 unidades de trampilla para registro del aire acondicionado al entender que tales unidades son innecesarias, quedando dentro de las facultades discrecionales de la dirección técnica por cambios no sustanciales. La sala muestra disconformidad con este criterio pues cuando se propuso el proyecto con estas trampillas se debía entender que eran necesarias, en todo caso suponen un servicio concreto a los compradores y no existe justificación suficiente que determine que deba prescindirse del mismo, cuando constituia una obligación adquirida por el promotor y un derecho para los compradores, por tanto tambien procede subsanar este defecto .

CUARTO.- Que al desestimar el recurso procede la condena en costas

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de VETALESUA S.L., contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 4 DE JEREZ DE LA FRONTERA de fecha veintiseis de junio de dos mil seis, que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución con imposición a la parte apelante de las costas del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes con expresión de caber contra ella, en su caso, los recursos extraordinario por infracción procesal o de casación conforme a la vigente Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil , que se podrán preparar por escrito dentro de los cinco días siguientes al de la notificación, y que se presentará ante esta Sección para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por la Sala que la dictó estando celebrando audiencia pública de lo que yo el Secretario Judicial doy fe en la misma fecha.