Sentencia Civil Nº 71/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 27/2011 de 24 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- CIVIL

ROLLO NÚM 27/11

Juzgado de 1ª. Instancia nº 1 de Vila-real

PROCEDIMIENTO: Divorcio contencioso nº 671/10

LITIGANTES: Enriqueta

C/

Jose Ángel

SENTENCIA CIVIL NÚM. 71/11

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO

MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

En la Ciudad de Castellón de la Plana, a veinticuatro de mayo de dos mil once.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente rollo de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2010 dictada por el sr. Juez de 1ª instancia del juzgado nº 1 de Vila-real en autos de divorcio contencioso seguidos en dicho juzgado con el número 671 de 2011 de registro.

Han sido partes como APELANTE dª Enriqueta (procesalmente representada por la procurador sra. Castro Campillo, y asistida por el letrado d. Javier Ibáñez Martínez) y como APELADO d. Jose Ángel (procesalmente representado por la procurador sra. Fortea Sabater, y asistido por la letrado dª. Nerea García Martínez) y el MINISTERIO FISCAL (representado en las actuaciones por el Iltmo. Sra. Dª. Isabel Zayas López).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.- En sentencia de 3 de diciembre de 2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vila-real, dictada en autos de divorcio contencioso nº 671/10 , se dispuso lo siguiente: "Que estimando la demanda presentada por la representación de Enriqueta contra Jose Ángel , y desestimando la demanda reconvencional, debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio formado por Jose Ángel y Enriqueta , con los siguientes efectos:

PRIMERO: la custodia y custodia del hijo menor Dimas le corresponde a la madre Enriqueta , sin que proceda la guardia y custodia compartida peticionada por la parte demandada; si bien la patria potestad continuará siendo de titularidad y ejercicio conjuntos del padre y de la madre.

SEGUNDO: el régimen de visitas de Jose Ángel será el que preferentemente acuerden los progenitores entre sí, procurando el mayor beneficio de los hijos y valorando sus propias posibilidades, si bien en el supuesto de desacuerdo, y en todo caso como criterios mínimos que deben cumplirse por los progenitores, se establecen por el juzgador, atendiendo a la circunstancias del caso, los siguientes: El padre podrá visitar a su hijo, fines de semana alternos, computando éstos a partir del fin de semana siguiente a la de la notificación de la presente Sentencia, comprendiendo aquellos desde el viernes a las 20:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas. Los períodos de vacaciones escolares (Navidad, Semana Santa, Verano y otros) se dividirán en dos mitades, la primera uno de los progenitores y la segunda el otro. También el padre podrá recoger a su hijo menor de edad dos tardes a la semana, martes y jueves a falta de acuerdo, a la salida del Colegio hasta las 20 horas de ese mismo día en que tendrá que reintegrarlos al domicilio de la madre.

TERCERO: El padre Jose Ángel deberá abonar la cantidad de 250 Euros mensuales en concepto de pensión por alimentos por el hijo menor de edad Dimas , por meses anticipados, en doce mensualidades al año, y dentro de los primeros cinco días de cada mes, a partir de la fecha de la presente resolución. Dicha cantidad será actualizada con efectos de uno de Enero de cada año, con arreglo al porcentaje de variación de las retribuciones fijas del obligado al pago, o en su defecto, de acuerdo con la variación experimentada por el índice general de precios al consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Igualmente, ambos progenitores, sufragarán por mitad los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de los hijos menores, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo.

CUARTO: El uso de la vivienda que fue conyugal, sita en la CALLE000 número NUM000 de Vila-real se le concede a la madre Sra. Enriqueta y a su hijo menor de edad.

QUINTO: El uso y pago de la hipoteca de la vivienda sita en la CALLE001 número NUM001 , Esc. NUM002 , piso NUM003 - NUM004 de Vila-real, le corresponderá al padre Sr. Dimas .

SEXTO: Se le atribuye el uso del vehículo Seat Toledo al Sr. Jose Ángel y el uso del vehículo Daewo al la Sra. Enriqueta .

SÉPTIMO: Se concede a favor de la esposa Sra. Enriqueta la pensión compensatoria de 100 Euros mensuales revisables anualmente a cargo del esposo Sr. Jose Ángel .

OCTAVO: No hay pronunciamiento respecto de los bienes gananciales, pues, ello corresponde a otro procedimiento independiente.

NOVENO: Procede comunicar de oficio esta resolución al Encargado del Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio para la práctica del asiento correspondiente.

DÉCIMO: No ha lugar a la imposición de costas ".

SEGUNDO.- El día 21 de enero de 201º1 fue presentado escrito por la procurador sra. Castro Campillo, en nombre y representación de dª Enriqueta , de interposición de recurso de apelación contra la sentencia indicada, solicitando se " dicte sentencia, estimando íntegramente el presente recurso con revocación parcial de la resolución recurrida en el sentido interesado en el cuerpo del presente escrito, con costas a la partes contraria, incluidas las de esta alzada ".

TERCERO.- El recurso de apelación fue admitido a trámite.

El día 3 de febrero de 2011 fue presentado escrito por la procurador sra. Fortea Sabater, en nombre y representación de d. Jose Ángel , de oposición al recurso interpuesto, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

El Ministerio Fiscal, en escrito de 7 de marzo de 2011, solicitó la desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO.- Habiéndose recibido las actuaciones en este Tribunal el día 24 de marzo de 2011, en resolución de 6 de abril de 2011 se señaló el día 23 de mayo de 2011 para la deliberación y votación del recurso interpuesto.

Fundamentos

PRIMERO .- Se impugna, en primera lugar, la cuantía de la pensión de alimentos del hijo menor, impuesta al padre demandado.

Se resalta el hecho de que, en sede de medidas provisionales se fijara, de mutuo acuerdo, que " el sr. Jose Ángel contribuiría a las cargas del matrimonio con el importe de 600 euros mensuales; 300 euros a la pensión para el hijo y 300 euros de pensión compensatoria para la mujer ".

Comienza aludiendo a los ingresos del alimentante, que dice que son de 1432,65 euros mensuales (y no de 1217,75 euros), con catorce pagas mensuales, y 0% de retención de IRPF.. Dice que Fue el propio demandado quien solicitó que se le aplicara la retención mensual del IRPF., siendo esto lo que redujo el importe de la pensión a 1.217,75 euros.

También, en relación con la cuantía de la pensión que percibe el demandado, se indica que " no debe olvidarse, que dentro de cinco años, cuando el sr. Dimas tenga 55 años, ahora tiene 50, percibirá pensión equivalente a un 75% de la base reguladora, en lugar del 55% que está percibiendo actualmente, con el consiguiente incremento de su capacidad económica ".

Respecto a los gastos que tiene el alimentante, insiste en que el acuerdo producido en medidas provisionales tuvo lugar cuando ya hacía meses que las partes vivían separadas, haciéndose cada uno cargo de los gastos que generaran los bienes cuyo uso tenían atribuido. Y resalta el hecho de que, en la relación de gastos aportada por el demandado, hay gastos que no son afrontados por este, en tanto que hay otros que debe pagar el mismo, de la misma forma que la actora tiene que pagar los correspondientes a los bienes cuyo uso le corresponde.

En relación con los pagos de la hipoteca que grava el piso de la CALLE001 , se interesa del Tribunal que "aclare si el pago que realice el sr. Dimas de la hipoteca, su mitad, deberá ser tenida en cuenta posteriormente en liquidación de gananciales con lo cual, el sr. Jose Ángel estaría realizando un pago adelantado de una carga ganancial, y por tanto, no debería influir ese pago en las posibilidades económicas que dispone el sr. Jose Ángel para la fijación actual de las pensiones ni del hijo ni de la esposa. O por otra parte, se considera que en compensación al uso de la vivienda de la CALLE001 conferido al sr. Jose Ángel , éste se hará cargo de la hipoteca durante el tiempo que la utilice, sin que luego posteriormente en liquidación de gananciales, pueda imputarse dicho pago como gasto a reclamar a la sra. Enriqueta ".

Con respecto a los gastos del menor, se afirma que este " necesita 437,32 euros mensuales para costear su manutención y estudios "; y que por ello se acordó en sede de medidas provisionales una pensión de alimentos de 300 euros mensuales.

Pide que la pensión se fije en 400 euros mensuales, " hasta que Dimas alcance la independencia económica ".

En segundo lugar, se impugna el importe de la pensión compensatoria fijada. Se indica que la actora apelante carece de ingresos, " siendo pocas, por no decir nulas, las posibilidades de encontrar empleo ". Dice que la sra. Enriqueta " cuenta en la actualidad con 48 años, sin cualificación profesional alguna por haberse dedicado desde su matrimonio celebrado el 03 de agosto de 1.985, hace más de 25 años, al cuidado de su familia y a los quehaceres del hogar ";y que los 100 euros mensuales fijados en la sentencia recurrida son insuficientes. Insiste en su petición de 400 euros mensuales; y solicita que se declare expresamente que la pensión se fije " sin límite temporal ".

SEGUNDO.- Para la resolución de las dos pretensiones formuladas es fundamental determinar los ingresos que tiene el demandado, procedentes de la pensión por incapacidad permanente total que percibe desde mayo de 2010.

El importe de dicha pensión no es de 1.479,89 euros mensuales (como se decía en la demanda inicial). El documento obrante a los folios 145 y 238 aclara el apunte contable por tal importe que figura al folio 97: El importe líquido de aquel primer pago alcanzó dicha cuantía debido a que comprendía un período superior al mes (del 24 de abril de 2010 al 31 de mayo de 2010). El importe líquido de la pensión mensual es de 1.432,65 euros, con una retención del IRPF. del 0%. Pero, tal y como se advierte en la resolución del INSS. obrante a los folios 145 y 238, " es importante tener en cuenta que el tipo de retención por IRPF se determina en función del importe total estimado de pensión que usted percibirá durante el presente ejercicio, de forma que para el próximo año es muy probable que el citado tipo de retención se incremente al calcularse ya sobre un ejercicio completo ". Por tanto, es muy probable que, aplicando la retención correspondiente calculada sobre una anualidad o ejercicio fiscal completo, el importe líquido de la pensión se vea reducido. Lo que ocurre es que no se ha acreditado cumplidamente cual sea el importe líquido resultante, ya que no se ha interesado de la Seguridad Social la documental con la que acreditar tal extremo; no siendo prueba adecuada a tal efecto la certificación emitida por un administrativo de la entidad bancaria en la que el demandado tiene la cuenta en la que le ingresan la pensión ( obrante al folio 144).

De otra parte, los ingresos mensuales del demandado son superiores a los por él indicados si se procede al prorrateo de las dos pagas extraordinarias (son 14 las pagas anuales). Adicionando la parte correspondiente a dicho prorrateo nos salen unos ingresos mínimos (según el cálculo de retención del IRPF afirmado por el demandado) de 1450 euros mensuales.

También son relevantes los acuerdos a los que hayan podido llegar las partes en materia de alimentos, ya que son las partes implicadas quienes mejor conocen los medios con que cuentan, y las necesidades y gastos de unos y otros.

A este respecto, consta al folio 121 que, a 1 de junio de 2010, con anterioridad a que se promoviera el procedimiento, pero cuando ya se había iniciado la separación de hecho, el demandado hizo una transferencia a su esposa ( con la que quedó el hijo menor del matrimonio), en concepto de " pensión alimenticia ", por importe de 625 euros. El demandado explicó en su contestación de la demanda, que en un principio se pensó en 300 euros para el menor, y otros tantos para la actora; pero que " esos números se dieron sin hacer cálculos ", y que, una vez hechos estos, se vió que era inviable el pago de dicha cantidades. Puede que algo de ello ocurriera, ya que en dichas fechas la separación de hecho se acababa de producir, y el demandado tan sólo había cobrado un mes la pensión que pasaba a constituir su fuente de ingresos, por un importe más elevado de lo que ( según hemos visto) iba a ser normal.

Lo que ocurre es que, tal y como se alega en el recurso de apelación, el 22 de septiembre de 2010 (esto es, siendo ya el demandado conocedor de su nuevo nivel de ingresos), y en el marco de las medidas provisionales del proceso de divorcio, se produjo el acuerdo de las partes por virtud del cual el demandado se comprometía a abonar 600 euros como contribución a las cargas del matrimonio (300 euros de pensión de alimenticia de su hijo, y otros 300 euros de pensión compensatoria). En la contestación del recurso de apelación dice que el acuerdo " fue adoptado con premura y sin haberse hecho los cálculos necesarios para tomar una decisión ").

No se comprenden bien estas explicaciones. Pero es lo cierto que, al margen de otros gastos fijos que tiene el demandado, tiene que afrontar el pago del recibo mensual de la hipoteca que grava el piso ganancial de la CALLE001 en el que él vive, por importe de 310,21 euros (ver el recibo obrante entre los folios 145 y 146). Y aunque dichas aportaciones sufragadas en exclusiva por el demandado le darán derecho al crédito correspondiente cuando se opere la liquidación de la sociedad ganancial y el reparto de dicho inmueble ganancial, es evidente que ello supone un gasto importante que debe hacerse si no se quiere perder un importante activo ganancial, y que es el demandado quien lo está asumiendo en exclusiva, con la consiguiente minoración de sus ingresos mensuales disponibles (siendo muchos los años que, en principio, y a salvo de posibles amortizaciones anticipadas, quedan de pago de la hipoteca). Así, prescindiendo de otros gastos fijos semejantes a los que tiene la actora, dichos gastos de hipoteca (que no tiene que hacer la actora para satisfacer sus necesidades de vivienda; y que redunda en la consolidación de un importante activo ganancial) constituye una carga que no tiene la actora y que reduce los ingresos disponibles del demandado en forma relevante.

Sentadas esta premisas, se considera procedente incrementar la cuantía de la pensión mensual de alimentos que el padre debe abonar al hijo menor, fijándola en 300 euros. Esta es la cantidad pactada en su día por las partes, y que nos parece la adecuada a las circunstancias del caso. Prescindiendo de los interesados cálculos de gastos y disponibilidad económica realizadas por las partes, nos parece que con ella se opera un reparto equitativo entre los progenitores de todas las cargas y obligaciones dimanantes de la relación paterno-filial (no sólo de los alimentos), y también específicamente de los alimentos, vista la carencia de ingresos a fecha de hoy de uno de los alimentantes. Frente a lo que propone la parte apelada, no se puede repartir por partes iguales la contribución por parte de los progenitores a los alimentos del hijo menor. Por una parte, el art. 145 del C. Civil establece que, cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo; y ya decimos que a fecha de hoy la actora no dispone de ingresos fijos. Ambos progenitores ya contribuyen a la hora de proporcionar vivienda o habitación al menor; y aunque ambos aportan la vivienda en la que el menor vive, es la madre quien deberá hacerse cargo de los gastos y consumos de esta. Por otra parte, será muy superior la dedicación de la madre a la esforzada tarea del cuidado cotidiano del hijo. Y según venimos diciendo, el designio legal es que los dos progenitores asuman, con la mayor igualdad posible, todas las cargas y obligaciones dimanantes de la relación paterno-filial, no sólo la relativa al pago de alimentos. Así, en nuestras sentencias nº 37/06, de 9 de marzo , y nº 76/07, de 23 de mayo , decíamos a este respecto lo siguiente: " Ciertamente, es de elemental justicia y equidad que los padres asuman con la mayor igualdad posible, en la medida y en proporción de sus respectivas posibilidades, todas las cargas dimanantes de la relación paterno-filial. Lo que ocurre es que dichas cargas no se agotan en la prestación de alimentos. Existen otras cargas fundamentales, cuales son las de velar por los hijos, tenerlos en su compañía, educarlos y procurarles una formación integral (arts. 110 y 154 del C. Civil ), cuya asunción y desempeño puede requerir una mayor dedicación y esfuerzo que la contribución económica a los alimentos de los hijos, por la dedicación constante y permanente que conllevan. Pues bien, es evidente que, en los casos de crisis del matrimonio en que es uno de los progenitores quien convive con los hijos y ejerce la guarda y custodia sobre ellos, es dicho progenitor quien con mayor intensidad y constancia tiene que asumir todas esas otras cargas dimanantes de la relación paterno-filial distintas de la prestación de alimentos. En consecuencia, no se puede dejar de tener en cuenta tal circunstancia a la ahora de intentar realizar una distribución justa, igualitaria y equitativa entre los progenitores, de los deberes y cargas que les corresponden en relación con los hijos. Este elemental principio general inspira toda la regulación normativa de las relaciones conyugales, y es una manifestación más del principio de igualdad proclamado en el art. 66 del C. Civil ; y parte del hecho de la existencia de contribuciones a las cargas familiares que podríamos denominar (un tanto impropiamente) en especie, o en dedicación y esfuerzo personal, esto es, contribuciones personales o no pecuniarias a dichas cargas. Es este criterio el que, por ejemplo, inspira el mandato establecido en el art. 1438 del C. Civil cuando establece que "el trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas"". Añadamos que esta referencia al art. 1.438 del Código Civil puede completarse con lo que en el mismo sentido se establece en los arts. 12 a 15 de la ley 10/2007 de 20 de marzo, de las Cortes Valencianas , sobre régimen económico matrimonial valenciano.

Añadamos también que el esfuerzo y dedicación permanentes que exigen el cuidado de los hijos limitan en buena medida no sólo el tiempo libre del que dispone el progenitor custodio, sino también, a los efectos que ahora nos interesan, las posibilidades de ejercicio y desarrollo de una actividad profesional o retribuida ". En este caso, la edad del menor (nacido el 21 de octubre de 1995) hace que su dependencia respecto de sus padres no sea tan intensa como a otras edades más reducidas; pero es evidente que la dedicación de la madre al cuidado de su hijo, derivada del hecho de la convivencia de este con aquella, será superior a la del padre.

La parte apelante solicita que se indique expresamente que la duración de la pensión de alimentos será " hasta que Dimas alcance la independencia económica ".

No se considera procedente hacer dicha indicación en los términos absolutos en que se solicita que se haga. En principio, y de forma ordinaria (con exclusión de los casos de parasitismo filial), ese es el régimen legal ya establecido con carácter general en el art. 93 párrafo 2º del C.Civil , y que, por ello, no es preciso explicitar al establecer las medidas definitivas. Pero no se puede realizar el pronunciamiento en los términos solicitados, porque ello tendría un alcance que podría ser superior al del precepto legal, si se entendiera que con ello se estaría reconociendo el derecho incondicionado del hijo a la prestación de alimentos, en todo caso, o en cualesquiera circunstancias, mientras no alcance " la independencia económica ".

TERCERO.- También partiendo de las premisas generales expuestas en el anterior fundamento jurídico, entendemos que la cuantía de la pensión compensatoria se debe incrementar, fijándola en 150 euros mensuales.

No creemos que dé para más la pensión que percibe el demandado.

La sra. Enriqueta ve satisfechas sus necesidades de vivienda con la vivienda familiar libre de cargas en la que vive con sus dos hijos ( uno de ellos mayor de edad y con ingresos propios, y que, en buena lógica, debe contribuir en alguna medida a sufragar los gastos del hogar familiar en que vive). También tengamos en cuenta que dispone de un cierto dinero efectivo, tras el reparto del dinero ganancial que había en las cuentas comunes.

De otra parte, y aunque aquella no tenga experiencia laboral fuera del hogar familiar, habiéndose dedicado siempre a las tareas domésticas y al cuidado de los hijos, su edad y estado de salud no le impiden que pueda intentar obtener ingresos propios. La edad del hijo menor ya le permite disponer de un amplio margen de autonomía a tales efectos.

No es procedente realizar ninguno de los pronunciamientos accesorios que las partes solicitan en relación con la pensión compensatoria. La actora apelante solicita que se diga expresamente que la misma se fija sin límite temporal.

No se puede hacer una precisión que no fue solicitada por la parte interesada. Aunque es lo cierto que en la sentencia en consonancia con lo solicitado en la demanda (en que se solicitaba el establecimiento de una revisión compensatoria, sin especificación temporal alguna), no se establece límite temporal alguno.

La parte apelada pide que se señale un límite temporal (que " no sea por plazo superior a los 5 años, o menos si entrase a formar parte del mercado laboral "). Es claro que, no habiéndose interpuesto recurso de apelación por parte del sr. Jose Ángel , ni habiéndose impugnado la sentencia en este extremo, no cabe realizar el pronunciamiento interesado.

CUARTO .- De conformidad con lo previsto en los arts. 398 y 394 de la LECi ., no procede realizar pronunciamiento declarativo expreso alguno sobre imposición de las costas procesales derivadas del recurso interpuesto.

Por cuanto antecede, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando, en parte, el recurso de apelación interpuesto por la procurador sra. Castro Campillo, en nombre y representación de dª Enriqueta , contra la sentencia de 3 de diciembre de 2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vila -ral, debemos revocar y revocamos esta únicamente en lo relativo a los dos pronunciamientos siguientes:

La cuantía de la pensión mensual de alimentos del hijo menor se fija en 300 euros.

La cuantía de la pensión compensatoria se fija en 150 euros mensuales.

No procede realizar pronunciamiento declarativo expreso alguno sobre imposición de las costas procesales derivadas del recurso interpuesto.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.