Sentencia Civil Nº 71/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 317/2010 de 02 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00071/2011

Rollo Núm. ................. 317/2010.-

Juzg. 1ª Inst. Núm... 5 de Toledo.-

J. Verbal civil Núm... 1059/2008.-

SENTENCIA NÚM. 71

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a dos de marzo de dos mil once.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 317 de 2.010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, en el juicio de modificación de medidas definitivas núm. 1059/08 , en el que han actuado, como apelante Dª Aurelia , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. López González y defendida por el Letrado Sr. De la Cruz Barajas; y como apelado D. Jesús Luis , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rojas Cuartero y defendido por el Letrado Sr. Galán Fuentes; y con intervención del Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha 19 de octubre de 2.009 , se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITI.V.A. dice: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por la representación procesal de Don Jesús Luis contra Doña Aurelia, representada procesalmente por Doña Irene, y por ende , debo adoptar y adopto la siguiente medida definitiva: Procede reducir la pensión de alimentos que debe abonar Don Jesús Luis a favor de su hija Diana en la cantidad de 400 euros mensuales , actualizables anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC y del modo en que se venía abonando hasta el momento, desestimando la petición de supresión de dicha pensión. No procede hacer pronunciamiento alguno en materia de costas , dada la naturaleza pública del litigio".-

SEGUNDO: Contra la anterior Resolución y por Dª Aurelia, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contEstados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta audiencia , donde se formó el oportuno rollo , quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la Resolución recurrida , que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: En matrimonio afecto a separación , con dos hijos, uno de ellos discapacitado al 100%, ha venido a aumentarse hasta cerca de 1.000 ? la pensión no contributiva que percibe el mismo para paliar su enfermedad; habiéndose acordado en convenio regulador ratificado a la presencia judicial que se le fijaba una pensión de alimentos por 600 euros mensuales; que es la que ahora suplica el padre que se suprima; a lo que no accede la sentencia , que sin ser suplicada, discrecionalmente la rebaja 400 euros mensuales, lo que es objeto de recurso.-

SEGUNDO: Como resulta de las Sentencias por las AA. PP. de La Coruña, 11.1.2009 ; Vizcaya, 14.12.1998 ; Ciudad Real, 9.3.1998 ; Zaragoza, 23.11.1998 ; Alicante, 17.9.1998 ; Madrid 2.10.1998 ; Albacete , 20.6.1998 ; Asturias,14.10.1998 ; Valencia, 24.4.1998, entre otras muchas, los efectos de las Sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( arts. 92 y ss. del CC ) , si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos , se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello , como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91, CC, es decir , en los casos en los que se produjese "una alteración sustancial de circunstancias" (caso de los alimentos), o "sustancial de fortuna" (caso de la pensión compensatoria), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica; y alteración de circunstancias que, por otra parte , para ser tenida en cuenta, ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente , y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas; por lo que aquí respecta y en lo que afecta a la petición principal de la demanda rectora de la litis, que suplicaba la supresión de dichos alimentos para el hijo menor, la misma debería haber afectado en tal medida a su inexcusable obligación de alimentos durante la minoría de edad de los hijos, que la haría de casi imposible apreciación, en tanto que las necesidades determinantes para la fijación de los alimentos son únicamente "las de los hijos en cada momento" , es decir, que las circunstancias concretas de los hijos menores son las que definen y , consiguientemente, excluyen otros parámetros para la valoración, como pudiera ser la posición de los padres, a diferencia de lo que se establece para los alimentos entre parientes de los arts. 142 y ss., CC . , y de modo más concreto el art. 146, CC . , que recoge el criterio de proporcionalidad respecto de quien los da y los recibe. Todo ello supone que los progenitores deben de prestar alimentos a los hijos conforme a sus necesidades mínimas en cada concreto momento , por cuanto se trata de un deber impuesto por norma jurídica expresa y que alcanza relevancia constitucional, como expresamente refiere el art. 39.3 de la Constitución al disponer que "... los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda"; por su parte el Código Civil en su art. 154 1.1º , impone el deber de los progenitores respecto de los hijos menores de "alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral". Por lo que un padre respecto de unos hijos menores de edad sometidos a su patria potestad , no puede escudarse en sus pocos ingresos, en el aumento de gastos o, incluso, en la situación de paro, para no dar alimentos suficientes dentro de un mínimo decoroso de subsistencia , y más, cuando al no darse la convivencia diaria con ellos, está desplazando con exclusiva esa obligación a la madre que necesariamente tendrá que dar de comer a los hijos. (ibídem, S. AP. Tenerife de 9 y 16.2.2009; 22.3 y 12.4.2010).

En el mismo sentido , afirma la S. AP. Toledo, Sec. 1ª, de 2.3.2011, que "... es indiscutible el deber de los padres de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos , por elementales deberes de solidaridad humana derivados de los vínculos de sangre, como recoge el art. 39.3 de la Constitución; y alimentos que habrán de ser prEstados en la extensión a la que se refiere el art. 142, CC ., es decir los que sean necesarios para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe , por mor del art. 146 del referido texto legal. Siendo obvio que la mayor capacidad económica de los progenitores permitirá que sus hijos gocen de un mejor status económico y nivel de vida ( S. AP. A Coruña, 9.9.2009 ), de modo tal que no sufran penurias ni limitaciones de carácter económico en su normal desarrollo y existencia. Por otra parte, cuando tal obligación recaiga en ambos progenitores se repartirá entre ellos el pago en cantidad proporcional a sus respectivos ingresos (art. 145.I del CC .). Ahora bien, como señala la STS. de 16 de julio de 2002 "dicha obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad (arts. 39.3 , C.E.., 110 y 154.1º, CC.), tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad", como ya puso de relieve la paradigmática S.T.S.. de 5 de octubre de 1993 . Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los arts. 146 y 147, CC ., sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad (art. 154.1º, CC .) , con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud , pautas mucho más elásticas en beneficio del menor , que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad"; otra de ellas es la relativa a que los alimentos debidos al hijo menor no deben verse afectados por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes (art. 142 a 153 del CC., Título VI del Libro I ), toda vez que al alimentante se le exige un mayor sacrificio para hacer efectiva su obligación, hasta el punto de tener como límite inferior sólo la satisfacción de sus necesidades más perentorias; y finalmente , con las SS. AP. Guadalajara de 3.10.2001, 15.7.2003 y 24.2.2006, que no puede pretenderse de forma simplista que, si el padre abona una concreta cuantía en concepto de pensión a favor de sus hijos, la madre deba aportar una cantidad igual, para llegar así a concluir que la disponibilidad total resulta excesiva para el mantenimiento de los beneficiarios, ya que no puede dejar de constatarse, en primer lugar, que la cantidad con que cada progenitor puede contribuir depende de los ingresos de uno y otro y de las cargas que sobre cada uno pesen; debiendo de tener en cuenta , además, que la contribución de la madre, bajo cuya custodia han permanecido y permanecen los niños, no se reduce a la meramente económica, sino a los cuidados, esfuerzos y atenciones personales y afectivas prestadas a las criaturas , en relación con cuya cuestión el propio art. 103.3º C.C . contempla que se considerará contribución a las cargas familiares el trabajo que uno de los cónyuges dedique a los hijos comunes, sin poder olvidar que las expectativas de acceso al mercado laboral de la madre pueden verse afectadas por la necesidad de cuidar a la prole, lo que frecuentemente exige reducir su horario para adaptarse al escolar o, eventualmente, contratar los servicios de alguna persona que pudiera atenderlos cuando aquella tenga que estar fuera del domicilio, lo cual ha de ser tenido en consideración a la hora de fijar la contribución del progenitor no custodio.

Al acomodar esta doctrina al hecho que se enjuicia, y lógicamente al recurso que se interpone, prima la necesidad del hijo como primer parámetro a contemplar, para luego analizar los ingresos de los progenitores. Aquí nos encontramos con un menor afectado de una minusvalía absoluta e irreversible (del 100%) , que le va a acompañar "de por vida", y le impide valerse por sí mismo para cualquier actividad de la vida , necesitando la ayuda para los actos más mínimos de tercera persona (sea el progenitor custodio, o un tercero especializado a quien se contrate). Esta situación ya era conocida cuando las partes, al romper su vínculo, firmaron el correspondiente convenio regulador donde se contemplaba y describía tal situación afectante a su hijo menor -como se recogían las necesidades y se fijaba alimentos separados para el otro hijo, al que no afecta el presente recurso- y que fue ratificado y aprobado por la autoridad judicial. Entonces se recogía en su clausulado que el menor percibía una ayuda de 48 euros mensuales por la administración competente, percibiendo ahora su progenitor custodio y por dicha minusvalía, una suma muy cercana a los 1.000 euros mensuales, pensión que tiene carácter no contributivo , y en cuya cuantía se fijaba el progenitor no custodio para suplicar la supresión de los alimentos acordados en convenio y ratificados por el Juez.

A juicio de la Sala, ese aumento de la suma con el que el Estado contribuye a paliar esa muy grave minusvalía, ni supone alteración de circunstancias, en cuanto la enfermedad era conocida ex ante a tal aumento de percepción por motivo de su cuantía, ni por la etiología, características y consecuencias de todo orden de la misma, puede entenderse que integra tal alteración, en tanto que se entiende la misma insuficiente para hacer frente económicamente a la situación que genera la enfermedad y a los gastos de todo orden que comporta. Ya más arriba se ha dicho que la obligación de los alimentistas comprende y abarca a ambos progenitores , si bien por las razones allí expuestas, la contribución de la madre lo es en especie, y aquí razonablemente justificados por los múltiples y reiterados cuidados que necesita el hijo menor discapacitado. Cuando se pactan los alimentos, ya se conocía la minusvalía, y los progenitores voluntariamente establecieron y el padre obligado , aceptó la suma de 600 euros mensuales para cubrir tales alimentos , que enumeraba en su sentido amplio y estricto; al tiempo que en apartado distinto del convenio se consideraba sobre la prestación que recibía de la Administración. Por tanto, siendo legalmente inexcusable el deber de alimentos, y manteniéndose la insuficiencia de lo percibido por el menor como pensión no contributiva para paliar su situación , al no deber afectar la alteración a la misma sino a la situación de enfermedad, que aparece inalterable después de casi cinco años desde la ruptura, procede declarar la inexistencia de alteración sustancial, y con ella la inviabilidad de la supresión de los alimentos.

Siguiendo con el mismo razonamiento, la Sentencia recurrida -por lo que se la tacha de incongruente al afectar al principio dispositivo-, rebaja la suma que para alimentos se establecía en el convenio a la de 400 euros mensuales, y en base a ponderar que se había producido una alteración por unos mayores ingresos del menor, lo que ya se dice que la Sala no acepta. No cabe duda de la posibilidad del Juez para que establezca alimentos sin sujeción al principio dispositivo , pues puede adoptar este tipo de medidas en el pertinente uso de la potestad discrecional que es atribuida a los Tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, en pro de estos Superiores intereses de los hijos (arts. 92, 93 y 94, CC .), como consecuencia de los elementos de Derecho necesario que en estos procesos derivan de los Superiores intereses que juegan en esta materia, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección , según también tiene declarado el Tribunal Supremo ( ST.S.. 2.12.1987 y 11.2.2002, por ejemplo), que no se da en materia de alimentos entre parientes , porque los debatidos en los procesos matrimoniales están fuera de la disposición de las partes incluso como Derecho, de modo que el derecho a alimentos no solo no es renunciable ni transmisible, como dispone el art. 151 , CC ., sino que el tribunal debe pronunciarse de oficio sobre los mismos aunque no se hubieran demandado (arts. 91 y 93, CC .); esto es así precisamente porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable Derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar , incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS. 24.4.2000 . Por tanto, tenía posibilidad legal la Juzgadora de instancia de pronunciarse según su reconocida potestad jurisdiccional, si bien la Sala no acepte la modificación a la baja que lleva a cabo en la cuantía de los alimentos , que aquí se ordena que se mantengan en la misma cuantía fijada en el convenio regulador y en la forma así establecida.

El recurso se admite, y con ello procede la íntegra desestimación de la demanda interpuesta, absolviendo de sus pedimentos a la demandada y manteniendo en su misma cuantía la suma o cantidad que por alimentos del menor deben ser abonados por el progenitor no custodio; porque, en definitiva , ni se ha producido alteración sustancial de circunstancias en los ingresos del progenitor no custodio; ni se ha producido -y esto en los importante-, esa misma alteración sustancial en la enfermedad que padece el hijo beneficiario, ni finalmente el aumento de la suma o pensión no contributiva que se concede actualmente por su incapacidad va a poder cubrir sus amplias necesidades económicas, a aumentar según vaya haciéndose más mayor, por lo que en estricta observancia del principio del "favor filii", que rige este tipo de supuestos, no se dan las circunstancias que permiten la variación que había sido suplicada.-

TERCERO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil, al revocarse la Sentencia de instancia.-

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Dª Aurelia , debemosREVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia dictada por el juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha 19 de octubre de 2009, en el procedimiento núm. 1059/2008, de que dimana este rollo, y en su lugar se desestima íntegramente la demanda interpuesta por D. Jesús Luis, absolviendo de los pedimentos contenidos en la misma a la demandada Dª Aurelia ; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias; y con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la sección, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. magistrado ponente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, en audiencia pública. Doy fe.-