Sentencia CIVIL Nº 71/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 572/2019 de 19 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00071/2020
Modelo: N10250
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
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Teléfono: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JFS
N.I.G. 30016 42 1 2018 0001560
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000572 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. 1A. INSTANCIA N. 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000277 /2018
Recurrente: Antonieta
Procurador: CEFERINO IGNACIO SANCHEZ ABRIL
Abogado: ROSARIO MARIN TOMAS
Recurrido: Saturnino
Procurador: ISABEL BELDA GONZALEZ
Abogado: ANA BELEN RUIPEREZ MARTIN
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION QUINTA (CARTAGENA)
ROLLO DE APELACION Nº 572/2019
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 277/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº SEIS DE DIRECCION000
SENTENCIA NUM. 71
Iltmos. Sres.
D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente
D. Jacinto Aresté Sancho
D. José Francisco López Pujante
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a diecinueve de mayo de dos mil veinte.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres.
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio de Modificación de Medidas número
277/2018 -Rollo 572/2019-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia
Número Seis de DIRECCION000 , a instancias de a instancias de la procuradora Dª Isabel Belda González en
nombre y representación de D. Saturnino defendido por la letrada Dª Ana Belén Ruiperez Martin contra Dª
Antonieta representada por el procurador D. Ceferino Sánchez Abril y defendida por la letrada Dª Rosario Marín
Tomás, con intervención del Ministerio Fiscal. Actúan en esta alzada, como apelantes la demandada, y como
apelados el demandante y el Ministerio Fiscal. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Jacinto Aresté Sancho, que
expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de DIRECCION000 en los referidos autos, tramitados con el número 277/2018, se dictó sentencia con fecha 14 de octubre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda promovida por la procuradora Dª Isabel Belda González en nombre de D. Saturnino frente a Dª Antonieta y, en consecuencia, DECLARO HABER LUGAR A LA MODIFICACION de la sentencia de Guarda, Custodia y Alimentos nº 699/2017, de 11 de diciembre en autos de igual clase 1536/2015 que se siguieron ante este juzgado y fijo las siguientes medidas: 1º.- Se fija una custodia paterna de los menores Saturnino y Alejo , sin perjuicio de la patria potestad compartida. Se fija un régimen de visitas de los menores con la madre que será libre y flexible, atendida la edad de aquellos, en el tiempo y frecuencia que acuerden. 2º.- Se fija una pensión alimenticia a cargo de la madre para cada hijo en la cantidad de 150 euros mensuales (suma 300 euros/mes), cantidad que Dª Antonieta deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que el padre designe, quien los destinará a atender las necesidades ordinarias de sus hijos en cada momento. Dicha cantidad será actualizable anualmente conforme al IPC que publique el INe. Asimismo, corresponderá a ambos progenitores el pago por mitad de los gastos extraordinarios de sus hijos, entendiendo por tales los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad social o el seguro privado y cualesquiera otros imprevisibles pero necesarios para los hijos. Los gastos extraordinarios deberán ser consensuados salvo urgencia vital. En defecto de acuerdo, se interesará autorización judicial. No procede ningún otro pronunciamiento por las razones expuestas en el fundamento segundo. Sin imposición de las costas causadas.'.



SEGUNDO. - Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que les sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentaron escritos de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 572/2019, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse el 7 de abril para su votación y fallo y admitirse documentación aportada con la apelación.



TERCERO. - En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de primera instancia, estimando la demanda dirigida a la modificación de medidas acordadas en sentencia divorcio con convenio, sustituye la custodia compartida por otra materna, estableciendo una pensión alimenticia de 150 € por cada hijo a cargo de la madre entonces establecida, por otra. La madre, admitiendo de que tratándose de hijos tan mayores la regla general es acceder a sus deseos, solicita la desestimación de la demanda o, subsidiariamente, por su falta de recursos, que se suspensa su obligación alimenticia.



SEGUNDO. - La primera pretensión de la recurrente debe ser desestimada. Cuando nos encontramos con hijos cercanos a la mayoría de edad, con los a veces 'llamados menores', suele ser contraproducente y de difícil ejecución imponerles un régimen de guarda y visitas contrario a su voluntad, debiendo en principio, respetarse su capacidad de autodeterminación. La solución de la juzgadora de primera instancia era acertada, tras haberse acreditado el deterioro de las relaciones entre madre e hijos, después de dos años en los que no han pernoctado ni una sola vez con ella y comido en muy pocas ocasiones. Y en el momento de dictarse la presente, aún es más claro, pues uno de los hijos ya es mayor de edad, y el otro está próximo a alcanzar esa mayoría.



TERCERO. - Distinta suerte debe correr el segundo motivo, por aplicación de la doctrina recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2017 (Roj: STS 3024/2017) cuando indica 'La sentencia 184/2016, de 18 de marzo, en que se apoya la parte recurrente, establece, en efecto, un cuerpo de doctrina para supuestos de esta naturaleza.

Se pronuncia en los siguientes términos: 1.- La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc.

2419/2013 ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

2.- Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , en la que recoge que: «El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo «en todo caso», conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC .

Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

»La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.» 3.- En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la Sala en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014 ; 15 de julio de 2015, Rc. 1359/2014 y 2 de diciembre de 2015, Rc. 1738/2014 ' Aplicando anterior doctrina al supuesto enjuiciado, entendemos que existe la pobreza absoluta de la recurrente, que no puede suponer la supresión de la obligación alimenticia, pero sí su suspensión hasta que se encuentre en condiciones de prestarla, y para ello nos basamos a) en afirmación de la resolución impugnada de que ' se acredita que Dª Antonieta no trabaja y se encuentra inscrita como demandante de empleo. No consta si tiene o no otro patrimonio distinto de la pensión que percibe ni si es titular de otros bienes ' b) en las mismas medidas anteriores, que implicaban una custodia compartida por semanas alternas, pero con una pensión alimenticia de 1000 € por los dos hijos a cargo del padre, siendo precisamente uno de los reproches que se ha hecho, mencionando un posible enriquecimiento injusto, el de que ha servido, no para los alimentos de los menores, sino por las necesidades de la madre.

c) las alegaciones del demandado que, partiendo de que no había constancia oficial, la apelante contaba con ingresos por actividades de venta de bisutería y acompañamiento a persona mayor, que no han sido acreditados.

Por ello, suspenderemos la obligación, sin que sea óbice a ello que no se solicitara en primera instancia, cuando es claro que se ha debatido sobre los recursos maternos y la postura de la demandada era de oposición total a la demanda.



CUARTO. - Ha sido criterio mantenido constante de Sección- sentencias de 2 de febrero de 2010, 23 de marzo de 2010 y 31 de mayo de 2011 -, que en materia de familia, en lo que no sea estrictamente patrimonial, y dada la naturaleza del proceso, de los intereses en el mismo ventilados, que se ven afectadas cuestiones de orden público y la profunda subjetividad que las impregna, debe aplicarse como principio general el criterio subjetivo o el de la temeridad y no imponer en principio las costas a ninguna de las partes. Por ello, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Ceferino Sánchez Abril en nombre y representación de Doña Antonieta contra la sentencia dictada el 14 de octubre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , en los autos de Modificación de medidas nº 277/2018, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, en el único sentido de suspender la obligación de la recurrente de prestar alimentos a sus hijos, hasta que mejoren las condiciones económicas de aquélla. Y debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS los demás pronunciamientos de dicha resolución compatibles con los anteriores, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los veinte días a contar desde su notificación y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.