Sentencia Civil Nº 717/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 787/2011 de 23 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 787/2011-D

JUICIO ORDINARIO NÚM. 577/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 9 BARCELONA

S E N T E N C I A nº 717/2012

Ilmos. Sres.

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a veintitres de octubre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 577/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 9 Barcelona, a instancia de Hortensia representada por el procurador D. Jaume Castell Nadal, contra ZURICH ESPAÑA, CÍA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. representado por el procurador D. Jaume Guillem Rodríguez. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada el día veintisiete de abril de dos mil once por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

"F A L L O

Que desestimando la demanda formulada por la representación procesal de Dª Hortensia frente a ZURICH, S.A., absuelvo a dicha demandada de los pedimentos dirigidos contra la misma en la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Hortensia mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 11 de octubre de 2012.

TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente al pronunciamiento íntegramente desestimatorio de la demanda origen de las presentes actuaciones contenido en la sentencia apelada se alza Dª Hortensia insistiendo en la procedencia de la reclamación allí formulada contra Zurich España Cía. de Seguros y Reaseguros con base en el seguro de caución suscrito con Calzamasper SL en garantía de la devolución de la cantidad recibida a cuenta del precio de la vivienda circunstanciada en autos, según contrato privado de compraventa concertado en fecha 6 de abril de 2007.

La Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, al amparo de la cual otorgó Zurich la discutida póliza, precave contra el grave riesgo consistente en la falta de entrega de la finca a los compradores de viviendas en construcción que hubieran hecho efectivas cantidades a cuenta del precio. En concreto, impone dicha norma al promotor-vendedor la obligación de depositar las sumas anticipadas recibidas de los adquirentes en una cuenta especial y la de garantizar su devolución con el recargo del 6% anual, mediante seguro de caución o aval solidario, "para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido" (art. 1). La protección del comprador se complementa (1) con la proclamación de que los derechos conferidos por la ley son irrenunciables, (2) con el otorgamiento de carácter ejecutivo a la póliza de seguro o al aval acompañados de un documento fehaciente acreditativo del incumplimiento del promotor y, por último, (3) con la afirmación de que la garantía de tercero sólo se cancelará una vez expedida la correspondiente cédula de habitabilidad y acreditada por el promotor la entrega de la vivienda al adquirente.

En consonancia con lo anterior, el artículo 3 de la 57/1968 supedita la exigibilidad de la devolución de las cantidades anticipadas a que, expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el adquirente optase por "la rescisión del contrato" en vez de conceder una prórroga para la terminación. No cabe, pues, demandar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta si opta el comprador por el cumplimiento voluntario o forzoso del contrato, sin perjuicio de la indemnización de perjuicios que pueda corresponderle por un eventual retraso en la entrega de la finca o por cualquier otro daño patrimonial derivado de cualquier incumplimiento del vendedor ( SSTS de 15 de noviembre de 1999 y 9 de abril de 2003 ).

SEGUNDO .- Con invocación de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 57/1968 , argumenta ante todo la apelada al oponerse al recurso de contrario formulado que carece la Sra. Hortensia de la acción que pretende ejercitar pues la póliza quedó extinguida al concluir la obra y otorgarse la licencia de primera ocupación, respectivamente, en fechas 21 de noviembre de 2008 y 30 de marzo de 2009, por tanto, dentro del plazo de vencimiento del seguro (5 de abril de 2009).

El argumento no puede prosperar. Por una parte, es evidente que debía el promotor cumplir su obligación dentro del plazo pactado con la compradora y no en el de vencimiento de la póliza. Y, por otra, debiendo sujetarse el seguro a la regulación imperativa de la Ley 57/68, no podía Zurich eludir su vigencia hasta la entrega de la vivienda a cargo del promotor en plazo o, en su defecto, hasta la satisfacción del comprador mediante el reintegro de las cantidades anticipadas más sus intereses. La sinrazón del argumento al que ahora nos referimos queda evidenciada por el hecho de que la Sra. Hortensia no podía considerar incumplida la obligación del vendedor e instar la consiguiente realización de la garantía sino a partir del 2 de marzo 2009 (el anterior día 1 vencía el plazo de entrega pactado en el contrato de compraventa) y, en la tesis de Zurich, el seguro caducaría apenas un mes después cuando, significativamente, la propia póliza preveía la reclamación previa que había de efectuar la compradora dentro de los treinta días siguientes al incumplimiento del vendedor, término que se cumplía por tanto el 31 de marzo del propio año.

Recordemos que, en coherencia con lo dispuesto en el artículo 23 LCS , el artículo 8 de las Condiciones Generales del contrato que nos ocupa establece que "Las acciones derivadas de la póliza prescribirán a los dos años desde que pudieran ser ejercitadas". Y, habiéndose pactado la entrega de la vivienda en cuestión como máximo el 1 de marzo de 2009, el siguiente día 11, fecha en la que no se había obtenido la licencia de primera ocupación ni la cédula de habitabilidad, ya exigió la demandante a Calzamasper SL la devolución de las cantidades anticipadas, dando así estricto cumplimiento a los requisitos exigidos en la Condición General 6ª. En el mejor de los casos para la aseguradora, a partir de aquella fecha pudo reclamar la Sra. Hortensia la oportuna indemnización con cargo al seguro, acción que obviamente no había prescrito cuando, tras la reclamación extrajudicial formulada el 22 de abril de 2010, interpuso la demanda el siguiente 2 de junio.

TERCERO .- En este tipo de seguros tanto la obligación de comunicar la producción del siniestro como la prueba del mismo recae sobre el asegurado que reclama el pago que debe, asimismo, requerir de manera indubitada al vendedor el reintegro de las cantidades entregadas a cuenta del precio de la vivienda más sus intereses ( art. 4, f/2 de la Orden de 29 de noviembre de 1988). No es precisa, en cambio, la declaración judicial de resolución del contrato de compraventa (v . artículo 3 de la Ley 57/1968 ). Es verdad que cuando dicha resolución no es aceptada de contrario requiere para su eficacia la correspondiente decisión judicial que, obviamente, sólo puede obtenerse previo el ejercicio de la pertinente acción ( SSTS de 30 de marzo de 1992 , 24 de octubre de 1995 , 15 de noviembre de 1999 y 27 de mayo de 2004 ). Ocurre que no nos encontramos en tal supuesto pues, aunque por motivos no coincidentes, ambas partes dieron en su momento por rescindido el contrato de compraventa. Nótese que en la última comunicación dirigida por Calzamasper SL el 22 de marzo de 2010 requirió a la compradora a fin de que en el plazo de un mes hiciera efectivo el resto del precio pendiente otorgando la correspondiente escritura pública, bajo el expreso apercibimiento de que, transcurrido dicho plazo, se daría por resuelto "automáticamente" el contrato, con retención del 15% del precio de la venta en concepto de indemnización de daños y perjuicios (v. actas notariales unidas a los folios 117 a 141).

CUARTO .- Sentado lo anterior, nos parece evidente la procedencia de la pretensión principal ejercitada en la demanda. Porque, siendo indiscutida la concurrencia de los presupuestos mencionados en los apartados a) y c) de la condición general sexta de la póliza (ingreso de las cantidades entregadas en la cuenta especial prevista en las condiciones particulares y no devolución por parte del tomador-vendedor de los anticipos y sus intereses legales tras el pertinente requerimiento fehaciente), no cabe sino concluir producido el siniestro. Nótese que la situación acaecida (falta de entrega de la vivienda en la fecha pactada y transcurso de la prórroga de tres meses que se preveía en el contrato de compraventa) encaja perfectamente en el apartado b) de la antedicha condición general sexta, conforme a la cual, "De acuerdo con lo previsto en la Ley 57/68 y la O.M. de 29 de noviembre de 1968, se entenderá producido el siniestro y entrará en juego la garantía prestada en la Póliza (...), cuando (...) no se hayan iniciado las obras, o no hayan llegado a buen fin o no se haya entregado la vivienda en el plazo convenido o (...) no haya sido expedida la licencia de primera ocupación o Cédula de Habitabilidad en los plazos convenidos, siempre que [como es el caso] por el ASEGURADO no se haya concedido la prórroga a que se refiere el artículo 3º de la Ley 57/1968 ".

Es, pues, irrelevante la mayor o menor gravedad del indiscutible retraso en que incurrió la promotora o que la obra materialmente concluyera y se solicitaran las preceptivas licencias administrativas antes de finalizar el plazo pactado para la entrega y su prórroga. Porque, habiéndose producido el siniestro en los términos estipulados en la póliza, tales circunstancias no justifican la inoperancia del seguro declarada en la sentencia apelada.

QUINTO .- No puede prosperar la pretensión de la recurrente de incrementar el principal reclamado (los 21.420 euros entregados a cuenta del precio de la compraventa) con los 1.598'59 euros previstos en las condiciones particulares de la póliza en concepto de "intereses máximos asegurados", pero tampoco la tesis de la aseguradora que intenta limitar su responsabilidad en tal concepto a la expresada suma.

Desde luego, no cabe sino entender que los antedichos 1.598'59 euros operaban como límite en el supuesto de que hubiera asumido voluntariamente Zurich el pago dentro del plazo pactado (40 días desde la preceptiva comunicación tras el incumplimiento del tomador). No habiendo sido así y, puesto que incurrió en mora la aseguradora, se imponen dos conclusiones: por una parte, debe hacer frente Zurich a los intereses previstos en el artículo 20 de la LCS , precepto que por su carácter imperativo no puede verse afectado por el repetido límite ( STS de 19 de julio de 2004 ) y, por otra parte, tales intereses penalizadores (que se devengan a un tipo superior al 6% previsto en la Ley 57/68 pues han transcurrido ya más de dos años desde la fecha del siniestro, producido el 2 de marzo de 2009) sustituyen a los convencionales.

Por lo demás, teniendo en cuenta que, no obstante la claridad de los términos pactados, ha obligado Zurich a la contraparte a promover el pleito para obtener la satisfacción de su derecho, no existe causa justificada alguna que permita exonerarle del pago de los especiales intereses que prevé el artículo 20 de la LCS ( SSTS de 30 de diciembre de 1988 y 25 de octubre de 2011 ).

SEXTO .- Habiendo sido sustancialmente acogida la demanda (la reducción aquí decidida no alcanza al 10% de la total suma reclamada), a Zurich se impondrán las costas causadas en primera instancia, sin que quepa efectuar especial pronunciamiento sobre las devengadas en esta alzada ( arts. 394-1 y 398-2 LEC ).

SÉPTIMO .- A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 €- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, con parcial estimación del recurso de apelación interpuesto por Dª Hortensia , revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Barcelona. En consecuencia, acogiendo parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones interpuesta por Dª Hortensia contra ZURICH ESPAÑA CÍA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, condenamos a esta última a que abone a la actora la suma de 21.420 euros, suma que devengará los intereses previstos en el artículo 20 de la LCS desde el 2 de marzo de 2009. Se imponen a la entidad demandada las costas causadas en primera instancia, sin que quepa efectuar especial pronunciamiento sobre las devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la apelante el depósito en su día constituído de conformidad con lo establecido en los apartados 3b / y 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.