Sentencia CIVIL Nº 718/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 434/2016 de 28 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-14/029399
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2014/0029399
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 434/2016 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 1112/2014 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Paloma , Adoracion y Arsenio
Procurador/a/ Prokuradorea:LUIS PABLO LOPEZ-ABADIA RODRIGO, LUIS PABLO LOPEZ-ABADIA
RODRIGO y LUIS PABLO LOPEZ-ABADIA RODRIGO
Abogado/a / Abokatua: AITZOL ASLA URIBE, AITZOL ASLA URIBE y AITZOL ASLA URIBE
Recurrido/a / Errekurritua: C.P. DIRECCION000 NUM000 DE GALDAKAO
Procurador/a / Prokuradorea: JUAN ANGEL FERROS PRESA
Abogado/a/ Abokatua: FERNANDO NOVAL VILLODAS
S E N T E N C I A Nº 718/2016
ILMOS. SRES.
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D. ALFREDO LÓPEZ CALLEJA
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiocho de diciembre de dos mil dieciséis.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 1112/2014
del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao, a instancia de D.ª Paloma , D.ª Adoracion y D. Arsenio
apelantes - demandados, representados por el Procurador Sr. LUIS PABLO LOPEZ-ABADIA RODRIGO y
defendidos por el Letrado Sr. AITZOL ASLA URIBE, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA
DIRECCION000 NUM000 DE GALDAKAO apelada - demandante, representado por el Procurador Sr.
JUAN ANGEL FERROS PRESA y defendida por el Letrado Sr. FERNANDO NOVAL VILLODAS; todo ello en

virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
31 de marzo de 2016 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 31 de marzo de 2016 es del tenor literal siguiente: 'FALLO Estimando totalmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Ferros Presa, en nombre de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Galdakao, contra D. Arsenio , Dª Adoracion y Dª Paloma , * declaro la obligación de los demandados de retirar la cubrición colocada en la terraza de su vivienda, sita en Galdakao, DIRECCION000 número NUM001 - NUM002 o NUM003 , reponiéndola a su estado primitivo.

* Impongo las costas a los demandados.'

SEGUNDO. -Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 434/16 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO. -Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO. -En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Braulio , en su condición de presidente de la Comunidad de Propietarios de la urbanización sita en el numero NUM000 de la DIRECCION000 NUM000 de Galdakano, formuló demanda frente a D.ª Paloma , D.ª Adoracion y D. Arsenio , en la que postula la retirada de los elementos de cierre colocados en la terraza de la vivienda propiedad de los demandados, sita en la mano DIRECCION001 planta de NUM004 o NUM005 y la reposición de la terraza a su estado primitivo. Como fundamento de la demanda se alega que la estructura que han colocada en la terraza los demandados, por las características de la instalación, contraviene la disposición de los Estatutos de la Comunidad sobre instalaciones en terrazas, así como los art. 7.1 LPH y 396 CC .

Los demandados, que se opusieron a la demanda, adujeron que la estructura colocada en la terraza no contraviene ninguna disposición estatutaria pues es una estructura portátil de aluminio, que no dispone de ningún elemento fijo que altere la composición del inmueble, que es similar a las instaladas en las viviendas de planta baja y que en el edificio hay otros elementos fijos, tal como un aparato de aire acondicionado.

La sentencia de primera instancia, que estima la demanda, considera que el elemento que han colocado en la terraza los demandados no respeta las disposiciones contenidas en los Estatutos de la Comunidad respecto al uso de las terrazas y además contraviene los acuerdos comunitarios y condena a los demandados a retirarla y restituir la terraza a su estado primitivo.

Contra dicha resolución interponen recurso de apelación los demandados, con el postulado de revocación de la misma y el dictado de otra en su lugar que desestime la demanda.



SEGUNDO.- El art. 396 CC dispone que los diferentes pisos o locales de un edificio, o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública, podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, (¿) Por su parte el art.3 LPH dice: En el régimen de propiedad establecido en el artículo 396 del Código Civil corresponde a cada piso o local: a) El derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el título, aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado.

b) La copropiedad, con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes.

A cada piso o local se atribuirá una cuota de participación con relación al total del valor del inmueble y referida a centésimas del mismo.(¿) Cada propietario puede libremente disponer de su derecho, sin poder separar los elementos que lo integran y sin que la transmisión del disfrute afecte a las obligaciones derivadas de este régimen de propiedad.

El art. 5 de la misma ley dispone que El título constitutivo de la propiedad por pisos o locales describirá, además del inmueble en su conjunto, cada uno de aquéllos al que se asignará número correlativo. La descripción del inmueble habrá de expresar las circunstancias exigidas en la legislación hipotecaria y los servicios e instalaciones con que cuente el mismo. La de cada piso o local expresará su extensión, linderos, planta en la que se hallare y los anejos, tales como garaje, buhardilla o sótano y en el tercero: El título podrá contener, además, reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la Ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, gastos, administración y gobierno, seguros, conservación y reparaciones, formando un estatuto privativo que no perjudicará a terceros si no ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad.

En cualquier modificación del título, y a salvo lo que se dispone sobre validez de acuerdos, se observarán los mismos requisitos que para la constitución.

En el art 7 preceptúa que 1. El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad.

En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador.

Por su parte el art. 9 declara que:Son obligaciones de cada propietario: a) Respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local, haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando en todo momento que se causen daños o desperfectos.

b) Mantener en buen estado de conservación su propio piso o local e instalaciones privativas, en términos que no perjudiquen a la comunidad o a los otros propietarios, resarciendo los daños que ocasione por su descuido o el de las personas por quienes deba responder (...) g) Observar la diligencia debida en el uso del inmueble y en sus relaciones con los demás titulares y responder ante éstos de las infracciones cometidas y de los daños causados.

En el supuesto enjuicidado, el título constitutivo de la propiedad horizontal describe la vivienda propiedad de los demandados sita en el NUM002 o planta NUM003 del siguiente modo: Vivienda letra DIRECCION002 o de la DIRECCION001 de la planta alta NUM005 , denominada NUM003 (...). Tiene una superficie construida de 174 m, incluidos los 8 ,39 cm de espacio destinados a acceso de la planta de NUM006 . Consta de (...) y escalera de accesos a la terraza de NUM006 donde se ubica la terraza de uso exclusivo de uso propio de esa planta de NUM006 .(...). Le es inherente la titularidad del derecho de uso con carácter privativo del espacio destinado a terraza, situado en la planta NUM006 del edificio a la parte norte y con acceso único mediante escalera propia de la vivienda.

Los estatutos de la comunidad demandante incluyen en la relación de elementos comunes las terrazas de la planta NUM007 y de las últimas plantas por su condición de cubiertas del edificio y anuncia que su uso vendrá regulado en las disposiciones especiales. En las disposiciones especiales se reitera que las terrazas tendrán la consideración de elemento común, por su condición de cubierta del edificio, y se añade que su uso tendrá carácter privativo a favor del propietario de la vivienda por la que se accede a ellas. Esta situación otorga al propietario de la vivienda el derecho al disfrute de la terraza (¿) Y sigue 'Queda expresamente prohibido realizar cualquier perforación en las mismas. Queda terminantemente prohibida la instalación o colocación de cualquier elemento fijo en las mismas, por ejemplo, carpas, armarios con el fin de mantener la estética en el conjunto de la edificación.' Las fotografías que ilustran los informes periciales emitidos por los peritos, que han intervenido a instancia de una y otra parte, muestran que la estructura colocada por los demandados en la terraza, que consiste en un cerramiento de aluminio lacado en verde y policarbonato traslucido, ha exigido la realización de perforaciones en el suelo de la terraza y en los muros de fachada para el anclaje de la estructura y un sellamiento con silicona de los perfiles para reforzar la sujeción mediante anclajes, que es insuficiente en relación al volumen y peso de la estructura. Y en contra de lo que afirma el arquitecto D. Prudencio en el informe elaborado a instancia de los demandados, es evidente que la estructura de la estructura no es portátil, pues tanto para el montaje como para el desmontaje es necesario personal cualificado. Y las dimensiones de la estructura, que tiene configuración de velador o cenador, proyectado para uso permantente, y ocupa 21.92 m, sobre una superficie total de 37,12 m, la hacen perfectamente visible si se retiran las plantas que se han colocado en el perímetro exterior, que la ocultan.

Así, es claro que los demandados han infringido las disposiciones de los estatutos sobre uso de terrazas, pues la estructura (cerramiento) que han colocado en la terraza, cuyo uso exclusivo les atribuye el título constitutivo y los estatutos de la comunidad, no cumple las exigencias de uso establecidas en las normas comunitarias.

Por otra parte, los demandados incumplieron los sucesivos acuerdos de la comunidad que negaron autorización para colocar el cerramiento cuestionado y ulteriormente les instaron a retirar la estructura no autorizada, sin que su proceder pueda ampararse en la inexistencia de acuerdo de la Comunidad sobre los modelos de los toldos y sistema de fijación en el momento de colocación de la estructura pues, como señala la sentencia apelada, si en aquel momento no había decisión comunitaria sobre el particular, debieron solicitar un pronunciamiento, tal como se prevé en los Estatutos. Y tampoco es defendible el mantenimiento de la instalación por la semejanza con la que tienen otros vecinos, puesto que es muy distinta. Las terrazas a la que se refieren los demandados tienen instaladas unas barras finas de color para la ulterior colocación de toldos de lona, de tal manera que una vez retirado el toldo la terraza queda abierta, mientras que los demandados han colocado una estructura cerrada de aluminio y policarbonato, plegable, con vocación de permanencia, que constituye de hecho una dependencia más de la vivienda y a la que se accede a través de una puerta desde la parte de la terraza que no esta cubierta.

Y la instalación de la estructura no ha contado con el consentimiento tácito de la Comunidad. Es doctrina jurisprudencial reiterada, recogida entre otras en la STS 1 del 6 de marzo de 2013 que el conocimiento no equivale a consentimiento como exteriorización de una voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica en la que se pueda encontrar justificación para no obtener los consentimientos legalmente exigidos.

En definitiva, con valor de doctrina jurisprudencial, se ha declarado por esta Sala que ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad.

En el caso, consta que poco tiempo después de que los demandados hubieran colocado la estructura sin haber solicitado previamente el consentimiento de la comunidad de propietarios en Junta de fecha 2 de enero 2013 se les advirtió de la irregularidad de su proceder y se les requirió para que retirara la estructura y asumiera la responsabilidad por los daños que se pudieran ocasionar por la eventual rotura de la tela asfáltica mediante el anclaje de los perfiles de aluminio, que en la ulterior Junta de 13 febrero 2013 se le presentó un borrador con los compromisos que había adquirido en la Junta anterior y que en dicha Junta el Sr. Arsenio solicitó permiso para mantener la pérgola, petición que fue sometida a votación con resultado negativo, que fue notificada a todos los vecinos y que en Junta de 10 de abril 2013 se ratificó la negativa, que la cuestión fue sometida de nuevo en Junta de fecha 7 de octubre 2013 con el mismo resultado y que en dicha Junta se acordó que se iniciaran las acciones legales para la ejecución del acuerdo.

Así, es claro que no hubo consentimiento expreso ni tácito de la comunidad. Lo que ha habido ha sido un comportamiento antisocial de los demandados, que han pretendido imponer su voluntad por encima de las normas de los estatutos y de los acuerdos comunitarios, que no puede ser aceptado.



TERCERO.- Dado que lo expuesto y razonado comporta la integra desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida , se imponen a los recurrentes las costas causadas en apelación en aplicación de lo dispuesto en el art 398 LEC

CUARTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Luis Pablo López-Abadía Rodrigo en representación de D.ª Paloma , D.ª Adoracion y D. Arsenio contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Bilbao en el procedimiento ordinario nº 1112/2014 de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, con expresa imposición al recurrente de las costas causadas.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0434 16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por Ilma. Sra. Magistrada Ponente el día 10 de enero de 2017, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.