Sentencia CIVIL Nº 718/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 347/2019 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN nº 347/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 9 BIS DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO nº 1092/2017

PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ

S E N T E N C I A nº 718

ILTMOS. SRES.

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

PRESIDENTE

MAGISTRADAS

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALAGranada a 17 de octubre de 2019.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 347/2019, en los autos de juicio ordinario nº 1092/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de demanda de Dª Joaquina, representada por la procuradora Dª Mª del Mar Ramos Robles y defendida por la letrada Dª Caterina García Calvo; contra Unión de Créditos Inmobiliarios, SA Establecimiento Financiero de Crédito, representado por la procuradora Dª Mª Isabel Serrano Peñuela y defendido por la letrada Dª Elena Valero Galaz.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 19 de diciembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Da. Joaquina frente a la UNIóN DE CRéDITOS INMOBILIARIOS, S.A. ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRéDITO, debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula financiera 6a B, relativa a la resolución anticipada, de la cláusula financiera 6a A, relativa a los intereses de demora, de la cláusula financiera 5a, relativa a los gastos a cargo de la parte prestataria, contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha de 23 de febrero de 2007, otorgada ante el Notario D. José Félix Steegmann y López Dorigo, al núm. 293 de su protocolo, debiendo tenerlas por no puestas, y debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada a restituir a la actora la cantidad de 924, 74 euros, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro hasta su total pago.

Asimismo, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los restantes pedimentos efectuados en su contra.

En relación a las costas, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 1 de abril de 2019 y formado rollo, por providencia de 27 de mayo de 2019 se señaló para votación y fallo el día 10 de octubre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO:En la demanda presentada el 31 de julio de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula que fija como índice de referencia para el cálculo del interés remuneratorio el IRPH, el pacto de anatocismo, la cláusula de vencimiento anticipado, la de interés de demora, gastos, la de renuncia a ser notificado de la cesión del crédito y comisiones. Asimismo solicita que se condene a la entidad demandada: 1) a eliminar las cláusulas dejando el contrato sin devengo de intereses o, subsidiariamente, aplicando el tipo sustitutivo que proceda o en su defecto el Euribor; 2) a rendir cuentas del exceso cobrado en aplicación de las cláusulas y comisiones declaradas nulas y a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario; y 3) a reintegrar los gastos injustamente repercutidos que ascienden a 7168, 11 € y, si no se incluye el IAJD, a 1600, 11 €

La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda declarando únicamente la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado, intereses de demora y gastos, condenando a la entidad demandada a la devolución de los gastos de constitución que asciende a 924, 74 €.

Frente a dicha resolución, la parte demandante interpone recurso de apelación impugnando los pronunciamientos relativos a la cláusula de IRPH y la cláusula de comisión de reclamación de posiciones deudoras.

La parte demandada-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La parte apelante como primer motivo de apelación invoca la infracción de la normativa comunitaria y el error en la valoración de la prueba al entender que procede declarar la nulidad de la cláusula que establece como índice de referencia el IRPH, considerando que resulta palmaria la ausencia de información no superando la cláusula el doble control de transparencia causando un desequilibrio entre las partes.

En primer lugar, es preciso realizar como consideración previa que, aun cuando en virtud del aforismo aforismo latino utile per inutile non vitiatur la nulidad de la cláusula impugnada no tiene que comportar la nulidad del contrato en su integridad por aplicación de los artículos 12 de LCGC, 83 del TRLDCU y 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, no podemos obviar que en este caso la cláusula nula afectaría a un elemento esencial como es el precio del contrato y su eliminación comportaría la transformación del préstamo en un mutuo o simple préstamo ( art. 1740 CC), supondría que, junto a la restitución por la entidad financiera de las cantidades percibidas en virtud de la cláusula relativa al interés remuneratorio que se declara no incorporada al contrato, debería declararse la correlativa obligación del prestatario de restituir inmediatamente la totalidad del capital pendiente de amortizar con intereses legales ( art. 1303 CC).

Para el examen de la pretensión planteada es plenamente aplicable la doctrina fijada en la STS de 14 de diciembre de 2017 que no sólo examina si el IRPH cumple con la normativa de transparencia bancaria sino que, tras negar que pueda controlarse un índice como el IRPH de entidades que ha sido fijado conforme a disposiciones legales, considera que solo puede controlarse como condición general de la contratación que afecta a un elemento esencial del contrato en el sentido de que esté redactada de modo claro y comprensible y sea transparente.

En el caso de autos la cláusula TERCERA BIS impugnada, en su apartado 3, es clara y comprensible desde el punto de vista gramatical y aparece destacada en negrita bajo el epígrafe 'Identificación del tipo de interés de referencia' por tanto, debemos concluir que supera el control de incorporación regulado en los artículos 5 y 7 LCGC pues los prestatarios pudieron conocer, comprender y aceptar que el interés variable de su préstamo hipotecario se calculaba con referencia al Tipo medio de los préstamos hipotecarios, a más de tres años, de las Cajas de Ahorros que es un tipo fijado y controlado por el Banco de España

En la misma sentencia de 14 de diciembre de 2017, aludiendo a la doctrina fijada por las SSTS 367/2017, de 8 de junio y la 593/2017, de 7 de noviembre se dispone que además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia que cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.(...) En el caso de la cláusula que incorpora el índice de referencia (IRPH-Entidades) habrá que ver si el consumidor era consciente, porque había sido informado, de que esa cláusula configuraba un elemento esencial, así como la manera en que se calculaba el interés variable. Dado el carácter esencial de la propia cláusula, no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de su importancia económica y jurídica y que pudiera conocer que el interés resultante en dicho periodo se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial consistente en una media de los índices hipotecarios de todas las entidades que actuaban en España al que se sumaba un margen o diferencial.

Al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precepto del préstamo. Añadiendo que 'no se puede obligar a una entidad financiera a utilizar u ofrecer varios de los índices oficiales, por la misma razón que no se le puede exigir que únicamente ofrezca tipos fijos o solo tipos variables. Ni era exigible a la entidad prestamista una explicación pormenorizada del modo en que se determina el índice de referencia, porque su elaboración estaba bajo la supervisión del Banco de España. Además, en este caso, la mención del índice no se hacía siquiera mediante una denominación que pudiera resultar desconocida para el consumidor, sino mediante su definición básica, que resultaba ilustrativa: 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para la adquisición de vivienda libre, concedidos por el conjunto de entidades de crédito'.

Tampoco era exigible, a efectos del control de transparencia, que se ofreciera al prestatario la opción de contratar con otros índices de referencia, como el Euribor que, ex post facto, en los años posteriores a la celebración del contrato, se ha observado que ha tenido un comportamiento más económico para el consumidor. Los índices de referencia aplicables a los préstamos hipotecarios se supervisan por el Banco de España y se publican mensualmente en el Boletín Oficial del Estado, por lo que se trata de una información pública y accesible para cualquiera. Además, se publican de forma agrupada, por lo que es posible confrontarlos entre sí. '

El definitiva el Tribunal Supremo concluye que ' La transparencia en la contratación mediante condiciones generales no exige que el predisponente tenga una oferta más o menos amplia. Basta con que el adherente pueda conocer sin especiales esfuerzos cuál era el índice de referencia, de entre los varios admitidos legalmente, que se utilizaba por el predisponente en el contrato en cuestión, y el diferencial a aplicar sobre tal índice que utilizaba el predisponente para el cálculo del interés remuneratorio del préstamo ofertado.'

En el caso de autos concurren las mismas circunstancias, la cláusula relativa al índice de referencia está correctamente incorporada al contrato, por lo que los prestatarios pudieron conocer perfectamente el índice de referencia que se aplicaba para calcular el tipo de interés remuneratorio, en consecuencia, no procede acordar la nulidad de la cláusula por falta de transparencia en la incorporación.

Siendo la cláusula transparente, no procede realizar el análisis de abusividad y, en ningún caso, procedería apreciar la falta de proporcionalidad de la cláusula pues existe una jurisprudencia consolidada que afirma que el control de contenido de una cláusula por posible abusividad no se extiende al equilibrio de las contraprestaciones, no cabe un control del precio. Este criterio expone, entre otras, en la STS 24 de marzo de 2015 que, con fundamento en la jurisprudencia del TJUE explica de manera didáctica que 3.- El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE , de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que ' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible '.

La sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio , consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las 'contraprestaciones', que identifica con el objeto principal del contrato, a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , declara, y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , ratifica, que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Pero, se añadía en la citada sentencia núm. 241/2013 , con la misma referencia a la sentencia anterior, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.

Este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013, en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, ' conforme a la Directiva93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo '. Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, ' la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato '.

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible '), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, debemos partir del axioma de que si las cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato superan el doble filtro de transparencia no cabe someterlas a un control de abusividad en la medida que no cabe realizar un control del precio, esto es, del equilibrio de las contraprestaciones.

En consecuencia, procede confirmar la decisión adoptada por la magistrada a quo desestimando el primer motivo de apelación.

TERCERO.-Procede pronunciarse a continuación sobre la pretensión relativa al análisis de validez de la cláusula que establece la indemnización por reclamación de posiciones deudoras.

Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado la sala considerando abusivas este tipo de cláusulas. Así, entre otras podemos citar la sentencia de 19 de septiembre de 2018 (rollo 224/2018): ' Entendemos que la comisión por reclamación por posiciones deudoras vencidas es una cláusula abusiva, de conformidad con lo dispuesto en el art. 87.5 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ya que merece tal calificación la estipulación 'que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva', vulnerando también el artículo 89.4 y 5 de la Ley de Consumidores y Usuarios de 2007 , si se estima que estamos ante la prestación de un servicio al consumidor, cuando ni siquiera es susceptible de ser aceptada por él, la prestación del hipotético servicio accesorio de reclamación o notificación de posiciones deudoras, ni depende, el supuesto servicio que genera la comisión, reclamación por posiciones deudoras, de ninguna solicitud del prestatario consumidor. Por otra parte, no se establece, ni se describe, ningún gasto derivado de la reclamación, de modo que pueda entenderse que se percibe la comisión, devengada en la cantidad fija de 30, 05 euros, como una indemnización ajustada al mismo, no desproporcionada y duplicada, como aquí ocurre, cuando el incumplimiento ya se indemniza con los intereses de mora. Se reduplica en definitiva la penalización, en perjuicio del consumidor, en caso de incumplimiento y ello, sin justificación suficiente, determinando así que la cláusula no resulte aceptable, artículo 85 6 Ley de Consumidores y Usuarios , ya que son abusivas 'Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'.

La comisión no se percibe, por gestiones de cobro que impidan la aplicación de intereses moratorios o el vencimiento anticipado del préstamo, llevándose a cabo así un servicio en favor del cliente, sino acumulándose a tales previsiones, por la existencia de posiciones deudoras, y respecto de cualquier tipo de reclamación llevada a cabo por la entidad financiera profesional para obtener el cobro de lo que le es debido. Por otra parte, no cabe la moderación de la estipulación, abusiva en los términos en los que aparece redactada, considerando admisible la percepción de la comisión únicamente en caso de reclamación extrajudicial, cuando también se devenga en caso de petición judicial, sumándose automáticamente en tal caso a la cantidad reclamada en la demanda, sin actuación alguna para evitar su interposición.

Por otra parte, no se establece, ni se describe, ningún gasto derivado de la reclamación, de modo que pueda entenderse que se percibe la comisión, devengada en la cantidad fija de 30, 05 euros, como una indemnización ajustada al mismo, no desproporcionada y duplicada, como aquí ocurre, cuando el incumplimiento ya se indemniza con los intereses de mora, máxime cuando no se devenga la comisión por razón de cada notificación, acción dirigida a obtener el cobro o en razón de los gastos de regularización producidos realmente en cada momento, . Se reduplica en definitiva la penalización, en perjuicio del consumidor, en caso de incumplimiento.

Por todo ello, como ya dijimos en nuestra sentencia de 4 de diciembre de 2017 , y hemos reiterado en otras posteriores, como en la de 18 de mayo de 2018, superando cualquier posicionamiento anterior de este Tribunal, pronunciándose la mayoría de las resoluciones de la denominada jurisprudencia menor, en el sentido de estimar abusivas estipulaciones similares, debemos, revocando la resolución recurrida, considerar nula la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas.

Las mismas circunstancias concurren de el caso de autos, la cláusula impugnada establece que ' La parte prestataria vendrá obligada a satisfacer a UCI, en concepto de reclamación de posiciones deudoras, una comisión devengada en el momento de producirse cada reclamación y liquidable y pagadera a su cancelación, cuyo importe será el que se encuentre comunicado al Banco de España y vigente en el momento de devengarse'. Esta comisión por cada recibo o cuota reclamada por falta de pago no responde a la prestación de un hipotético servicio accesorio derivado de gestiones de cobro que impidan la aplicación de los intereses moratorios o el vencimiento anticipado del préstamo, constituyendo una indemnización que se estima desproporcionada y duplicada pues el incumplimiento ya se indemniza con los intereses de demora.

En consecuencia, procede estimar en esta cuestión el recurso de apelación y declarar la nulidad de la condición general de la contratación que establece una comisión por reclamación de posiciones deudoras condenando a la entidad demandada a devolver las cantidades que se hayan cobrado en aplicación de la citada cláusula.

CUARTO.-Al haberse estimado parcialmente el recurso no procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Dª Joaquina frente a la Sentencia de 19 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada en los autos 1092/2017 reformando la misma la misma únicamente en cuanto que procede declarar la nulidad de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas del contrato de préstamo hipotecario de 23 de febrero de 2007, condenando a la demandada a restituir a la actora las cantidades cobradas en virtud de la estipulación declarada nula, manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

No procede imponer las costas devengadas por el recurso.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.