Sentencia Civil Nº 719/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3186/2011 de 01 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00719/2012AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

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Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2010 0015405

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003186 /2011

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VIGO-R

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001043 /2010

Apelante: Bernardo

Procurador: CELSA MUÑOZ LEIRA

Abogado: CARLOS COLADAS-GUZMAN LARRAYA

Apelado: RECREATIVOS CEDA, S.A.

Procurador: ANDRES GALLEGO MARTIN-ESPERANZA

Abogado: FRANCISCO JAVIER IRISARRI CASTRO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 719/12

En Vigo, a uno de Octubre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001043 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0003186 /2011, en los que aparece como parte apelante, DON Bernardo , representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA CELSA MUÑOZ LEIRA, asistido por el Letrado DON CARLOS COLADAS-GUZMAN LARRAYA, y como parte apelada, "RECREATIVOS CEDA, S.A.", representado por el Procurador de los tribunales, DON ANDRES GALLEGO MARTIN-ESPERANZA, asistido por el Letrado DON FRANCISCO JAVIER IRISARRI CASTRO.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Vigo, con fecha 17-02-11, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Gallego en la representación de RECREATIVOS CEDA, S.A. contra D. Bernardo , representado por Dña. Celsa Muñoz Leira, debo condenar y lo condeno al pago de veintidós mil cuatrocientos cincuenta y seis euros con setenta y dos céntimos (22.456, 72€) intereses legales y costas del procedimiento."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de Don Bernardo , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 20-09-12.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La demanda solicitaba la declaración de resolución del "Contrato de instalación-explotación de máquinas recreativas" suscrito por las partes el día 13 de julio de 2004 y la condena al abono por la demandada de la suma de 22.456,72 euros, a virtud de la responsabilidad por incumplimiento establecida en la cláusula 8. 2 del mismo, del tenor literal siguiente: " Por lo que se refiere a la cantidad inicialmente entregada por la empresa operadora al títular del establecimiento, como contraprestación por la instalación y mantenimiento de la explotación de las máquinas durante todo el tiempo de duración pactada del contrato, las partes le dan el carácter y naturaleza, aún análogamente, de arras penitenciarias o señal en garantía del cumplimiento del mantenimiento de la instalación y explotación de las máquinas en el establecimiento, durante todo el tiempo de duración convenido en este contrato; por lo que el incumplimiento por cualquiera de las partes, de esta obligación recíproca de instalación y mantenimiento de la instalación y de la explotación de las máquinas, y sin perjuicio de la acción del cumplimiento o de la resolución, producirá las siguientes resultancias y consecuencias:

8.2.a) Si es la empresa operadora la que, en cualquier momento antes del transcurso completo del término contractual, interrumpe o retira las máquinas instaladas, no para su sustitución sino de manera definitiva poniendo así fin a la explotación, perderá íntegramente la cantidad entregada como contraprestación inicial, se produzca cuando se produzca tal retirada e interrupción definitiva, sin que la empresa operadora tenga derecho a recuperar parte alguna de la cantidad inicialmente entregada, aunque ya hayan transcurrido y cumplido alguno o algunas anualidades de duración y cumplimiento del contrato.

8.2.b)Si es el titular del establecimiento el que, en cualquier momento antes del transcurso completo del término contractual, interrumpe o pone fin a la explotación de las máquinas o a la exclusividad concedida a la empres operadora, vendrá obligado a devolver a la empresa operadora, el duplo de la cantidad inicialmente entregada como contraprestación inicial, duplo de su totalidad e íntegramente, sin derecho a deducción alguna aunque ya hayan transcurrido y cumplido alguno o algunas anualidades de duración y cumplimiento del contrato".

El demandado Sr. Bernardo había recibido a la conclusión del contrato, la suma de 11.228,36 euros, como contraprestación por la autorización de la instalación y mantenimiento de las máquinas en explotación en el establecimiento de su titularidad. Y procedió al cierre definitivo del negocio (y, por ello, al fin de explotación de las máquinas) en el mes de junio de 2009.

SEGUNDO.- En su escrito de contestación a la demanda, la parte demandada venía a calificar la petición del demandante como constitutiva de un enriquecimiento injusto, postulando la aplicación de la facultad moderadora que reconoce el art. 1.154 del Código Civil . Y la sentencia de instancia desestimaba la oposición de la demandada, invocando la doctrina jurisprudencial relativa a que cuando la cláusula penal está prevista específicamente para un determinado incumplimiento parcial, no puede aplicarse la facultad moderadora del art. 1.154 del Código Civil si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial. Y, efectivamente, prevista en el contrato la posibilidad de incumplimiento por ambas partes de la obligación de explotación y mantenimiento de la maquinas durante el tiempo de duración del contrato, el desconocimiento de tal cláusula determina la aplicación de aquella jurisprudencia expresiva de que cuando la cláusula penal esté prevista específicamente para un determinado incumplimiento parcial (o cumplimiento irregular o defectuoso, que es lo mismo) no puede aplicarse la facultad moderadora del art. 1.154 del Código Civil si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial; la facultad moderadora está prevista para la cláusula penal relativa al cumplimiento de la obligación y esta no se incumple, pero sí se cumple parcial o defectuosamente, aplicar aquella facultad cuando la cláusula está prevista para un determinado incumplimiento parcial, sería ir contra el principio de autonomía de la voluntad (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 10 mayo 2001 , 8 octubre 2002 , 5 diciembre 2003 , 29 marzo 2004 , 14 junio 2006 , 20 junio 2007 , 4 octubre 2007 , 13 febrero 2008 , 15 octubre 2008 y 1 octubre 2010 ). Ello con mayor claridad, si cabe, en el presente caso, en el que la cláusula penal, a medio de abono del duplo de la cantidad entregada, que habría de operar en el caso de incumplimiento de la obligación de explotación de las máquinas durante el tiempo de duración del contrato (diez años) se establece "sin derecho a deducción alguna, aunque ya hayan transcurrido y cumplido alguna o algunas de las anualidades de duración y cumplimiento del contrato".

TERCERO.- Más expuesto lo anterior, debe recordarse que el mismo contrato, en su cláusula 9. 4, establecía que: "Como única excepción a lo estipulado en los apartados anteriores de esta cláusula 9 y en los de la cláusula 8, se contempla el supuesto de que el propio titular del establecimiento que comparece y firma este contrato, cambiase de destino o actividad en el local a que se refiere este contrato, por inviabilidad del destino actual a hostelería. En este supuesto el titular deberá reintegrar a la empresa operadora, de la cantidad inicial, solo la parte proporcional correspondiente al tiempo que faltare por cumplir del término de duración del contrato".

Ciertamente y aunque no hay una referencia nominatim a dicha cláusula en el escrito de contestación a la demanda, si puede deducirse que implícitamente se está invocando la solución indemnizatoria que la misma previene, no solamente por cuanto en el suplico de aquel escrito se solicita, de forma subsidiaria, "se fije como indemnización a favor del actor la cantidad proporcional al tiempo pendiente de cumplir", es decir, el módulo resarcitorio que justamente contempla aquella cláusula, sino que además se hace alusión a que el incumplimiento del demandado responde a un cese de la actividad. Ello además de que en el suplico de la propia demanda se autoriza al tribunal a resolver equitativamente y valorar aquella estipulación, al presentar como solución alternativa al reintegro del duplo de la cantidad inicialmente entregada al titular del establecimiento, la condena del demandado a "la cantidad inferior que la sentencia considere procedente, determine y señale".

Pues bien, la aplicación de la regla de excepción impone la concurrencia de dos condiciones: que el propio titular del establecimiento cambie el destino o actividad en el local y que dicho cambio obedezca a la inviabilidad del destino a hostelería. La situación de cierre acordada directamente por el titular del establecimiento que suscribió en su momento el contrato de instalación-explotación de máquinas recreativas, ha de equipararse a la de cambio de destino o actividad, en la medida en que lo que en realidad se contempla es helecho de la terminación en la explotación de las máquinas (que se produce de igual modo si se dedica el local a una actividad que excluya aquella explotación, como si se cierra definitivamente el negocio) y habida cuenta de que el cierre se produce de modo espontáneo, sin que conste otra razón que lo justifique y además, en época de verano (la que, como señala el actor en su demanda, tratándose de una localidad como La Guardia, es aquella en la que los establecimientos de hostelería suelen obtener los mayores ingresos), debe presumirse, con toda vehemencia, que no tiene aquel otra causa que la inviabilidad o fracaso económico del negocio de cafetería que hasta entonces se había desarrollado en el local.

En definitiva, aplicando tal regla de excepción, debe condenarse a la parte demandada a que abone la parte proporcional correspondiente al tiempo que faltaba por cumplir, es decir, la mitad de la duración del contrato y, por tanto, la mitad de la suma inicial entregada por la empresa al titular del establecimiento.

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.ª Celsa Muñoz Leira, en nombre y representación de D. Bernardo , contra la sentencia de fecha diecisiete de febrero de dos mil once, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Vigo , revocamos la misma, en el sentido de fijar la cantidad que el demandado ha de abonar a la entidad actora en CINCO MIL SEISCIENTOS CATORCE EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (5.614,18 EUROS), manteniendo los demás pronunciamientos de la misma, sin hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta resolución podrá impugnarse ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a medio de recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, que se interpondrán ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dentro del plazo de veinte días contados a partir del día siguiente a la notificación de la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.