Sentencia Civil Nº 72/2015, Juzgado de Primera Instancia - Logroño, Sección 6, Rec 460/2014 de 22 de Abril de 2015

Encabezamiento

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6

LOGROÑO

SENTENCIA: 00072/2015 JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 DE LOGROÑO

BRETON DE LOS HERREROS 5-7

Teléfono: 941296542/43/44

Fax: 941296545

S40020

N.I.G.: 26089 42 1 2014 0004567

SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000460 /2014JL

Procedimiento origen: CONCURSO ABREVIADO 0000460 /2014

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. ARIA FOGON, S.L., DRUNKEN DUCK FOOD, S.L. , Anibal , LOS ROTOS LAUREL, S.L. , Cesar

Procurador/a Sr/a. MARIA ESTELA MURO LEZA, MARIA ESTELA MURO LEZA , MARIA ESTELA MURO LEZA , MARIA ESTELA MURO LEZA , MARIA ESTELA MURO LEZA

Abogado/a Sr/a. OSCAR CASERO MIGUEL, OSCAR CASERO MIGUEL , OSCAR CASERO MIGUEL , OSCAR CASERO MIGUEL , OSCAR CASERO MIGUEL

D/ña.

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA Nº 72/2015

En Logroño, a 22 de abril de 2015

Vistos por el Ilmo. Sr. D. Rafael Yangüela Criado, Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil de Logroño, los presentes autos de la sección sexta de calificación del procedimiento concursal 460/14, promovidos por la administración concursal de DRUNKEN DUCK FOOD S.L., AIRAFOGON S.L., LOS ROTOS DEL LAUREL S.L., Cesar Y Anibal y el MINISTERIO FISCAL, frente a los concursados, sobre calificación del concurso.

Antecedentes

PRIMERO. Aperturadala sección sexta de calificación del concurso, se dio traslado a la AC para que proceda a la presentación de informe razonado en tal sentido.

SEGUNDO.-En fecha 12 de noviembre de 2014 se presenta informe por la AC en la presente pieza, solicitando la calificación del concurso como culpable , solicitando sean determinadas como personas afectadas A Cesar Y Anibal , para los que solicita la inhabilitación por un periodo de 5 años , perdida de cualquier derecho que pudieran tener, y el abono del déficit concursal de la cantidad que resulte impagada de créditos concursales o contra la masa en las mercantiles DRUNKEN DUCK FOOD S.L., ARIAFOGON S.L. Y LOS ROTOS DEL LAUREL S.L.

El fiscal por considera que el concurso debe ser calificado como culpable, haciendo suyas las razones expuestas en el informe de la AC.

TERCERO.-Dado traslado a las personas afectadas, por las mismas no se presenta escrito de oposición, dejando la sección sexta vista para Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Jurisdicción, competencia y procedimiento.

La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 8 de la Ley Concursal ; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 192 y 194 de la Ley Concursal .

SEGUNDO.-Calificación del concurso.

El art. 164.1 dice que 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.'

Son, pues, requisitos esenciales para la declaración del concurso culpable los siguientes:

a- comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

b- que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada, ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia.

c- un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia.

d- la relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable

Junto a la cláusula general del art. 164.1 LC , hay una serie de supuestos legales que aparecen en el artículo 164.2 y en el artículo 165 que tienen distinta naturaleza y alcance.

Los previstos en el artículo 164, son catalogados por algunos autores como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley ('En todo caso, el concurso se calificará como culpable..') se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. En palabras de la AP de Barcelona, Sección 15ª (Pte. Sancho Gargallo) ' el art.. 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave ' ( sentencia de 19 de marzo del 2007 ) que en la sentencia de 27/4/2007 añade que 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.

En cambio, los supuesto del art. 165 se califican como presunciones iuris tantum, y por tanto admiten prueba para desvirtuarlo, y sólo se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración (la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo). Como dice la Audiencia Provincial de Córdoba de 28 de marzo 2008 'aunque tienen la misma finalidad, sin embargo no tienen la misma amplitud aplicativa las presunciones 'iuris tantum' del art. 165 que las presunciones 'iuris et iure' del art. 164.2' indicando que ' las presunciones de artículo 165 sólo cubren el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que deberán ser cumplidamente acreditados' , cosa que no ocurre con las del art. 164.2.

Para un mejor estudio sistemático, comenzaremos a examinar las presunciones iuris et de iure,seguiremos por las presunciones iuris tantum, para finalizar por el examen de la cláusula general.

TERCERO.-Pues bien, sobre la base de tales premisas cabe ahora pasar a efectuar el análisis de los supuestos que la AC y el MF consideran concurren en el presente caso para considerar que la conducta de los administradores debe ser calificada como culpable, diferenciando en cada uno de los concursos que están acumulados en el presente proceso.

La primera invocación se centra en la causa general del art. 164.1 de la LC , cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor...

Como correctamente expone la AC en su informe, las sociedades forman parte de un grupo de sociedades que arrasta desde los años 2011 y 2012 una importante deuda derivada de los negocios ruinosos que han ido realizando los administradores de la compañía, con cierre de negocios, que compartían proveedores con todo el grupo y que ha conllevado que las deudas de los negocios fallidos hayan sido asumidas por las sociedades ahora concursadas. Refiere posteriormente el informe de la AC sobre la calificación, en sus páginas 14 a 16 los aspectos concretos en los que basa tales afirmaciones, y que se tienen por reproducidos en esta resolución en referencia a los datos referentes a DRUNKEN DUCK FOOD S.L., ARIAFOGON S.L. LOS ROTOS DEL LAUREL S.L. , concluyendo, página 16, que se asume en la presente resolución a los efectos de la causa general de culpabilidad, que la decisión de asumir deudas de otros negocios y derivar flujos de caja para atender deudas de terceros, por mucho que sean empresas del grupo o participadas, es una actuación negligente, que solo cabe entenderse desde la mala administración de la compañía, y que genera y agrava la insolvencia de las concursas, pues la asunción de deuda de terceros de forma gratuita es lo que genera esta situación de insolvencia.

Concurre en consecuencia la causa general de culpabilidad del art. 164.1 LC

CUARTO.-la segunda es la presunción de culpabilidad del art. 164.2.1 LC , en cuanto a incumplimiento de llevanza de la contabilidad, doble contabilidad o irregularidades contables relevantes.

Como refiere el informe de la AC, no se ha aportado la contabilidad de ninguna de las sociedades, por lo que concurre la causa por incumplimento sustancial de tal obligación.

QUINTO.-164.2.4 establece que cuando antes de la fecha de declaración del concurso, el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia, y que concurre en el presente caso en referencia a la transmisión de las marcas comerciales llevadas a cabo en la Dación en pago realizada el 31 de octubre de 2013 de DRUNKEN DUCK FOOD S.L. a la mercantil ARIAFOGON S.L. por el importe de 143.538,50 euros, que se dice que le son adeudados por préstamos, que no están justificados y que parece que buscaba únicamente salvaguardar las marcas del grupo ante el previsible desahucio del local, y también en referencia a la cesión del contrato de explitación de servicios de las instalaciones del parque del BARRANCO PERDIDO de Enciso, a Ariafogón en diciembre de 2013, sin contraprestación ni motivo económico válido, que también parece buscar salvaguardar el negocio ante la situación que se avecinaba.

Concurre la causa invocada.

SEXTO.-presunción del art. 165.1 por incumplimiento del deber de solicitar el concurso. Como explica la AC, en referencia a DRUNKEN DUCK FOOD S.L. el docuemnto 7 de la solicitud de concurso se refiere que el local de Raúl fue clausurado en abril de 2014 por impago de rentas por valor de 20.570 euros, más de nueve mensualidades, por lo que la insolvencia era evidente, y no se había adoptado medida alguna, pues los trabajadores ni siquiera habían sido despedidos, y lo tuvieron que ser ya en sede concursal el 30 de julio de 2014. También existían deudas con la Seguridad social por cotizaciones desde junio de 2012 y con la AEAT desde el tercer trimestre de 2012. la insolvencia concurre en consecuencia desde el segundo semestre de 2012.

En referencia a ARIAFOGON S.L. se acreditan deudas con la TGSS desde julio de 2013 y con la AAT desde el cuarto trimestre de 2012, momento en que se debe considerar su insolvencia.

En cuanto a LOS ROTOS DEL LAUREL S.L. se extraen las mismas conclusiones, deudas con la AERAT desde el cuatro trimestre de 2012.

El concurso no se solicita hasta julio de 2014, por lo que el retraso es evidente y concurre la causa de culpabilidad.

SEPTIMO.-165.3 concurre la causa, pues como dice la AC, no se ha presentado la contabilidad de los últimos tres ejercicios anteriores al concurso.

OCTAVO.-CALIFICACIÓN CULPABLE DEL CONCURSO.- de los hechos anteriormente referidos se extrae la calificación culpable del concurso de conformidad con lo establecidos en los siguientes artículos:

1º.- el art. 164.1, causa general de generación o agravación de la insolvencia

2º.- 164.2.1 incumplimiento sustancial de la llevanza de contabilidad

3º 164.2.4 actos jurídicos de simulación de situación patrimonial

4º.- 165.1 incumplimiento del deber de solicitar el concurso

5º.- 165.3 incumplimiento del deber de formulación de contabildad.

NOVENO.-PERSONAS A LAS QUE AFECTA LA CALIFICACIÓN CULPABLE.

Se solicita la calificación culpable de los administradores de derecho de las sociedades Cesar Y Anibal , pues en referencia a los mismos concurren pues todas las causas antes mencionadas se refieren a obligaciones incumplidas en el ejercicio de su cargo como tal.

DECIMO.- consecuencias. Establece el art. 172.2 de la LECO que la Sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, lo siguientes pronunciamientos:

1º la determinación de las personas afectadas por la calificación, extremo ya realizado en el fundamento anterior.

2º la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes propios o ajenos durante un periodo de dos a quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

3º.- la perdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa, y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieren obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.

La AC propone la inhabilitación de los administradores por un plazo de 5 años, y a la vista de las actuaciones realizadas, se considera conforme a la gravedad de la conducta apreciada para determinar la culpabilidad, pues concurren varias causas de culpabilidad y las mismas se han venido produciendo a lo largo de mucho tiempo, por lo que procede en consecuencia la aplicación de tal periodo de inhabilitación.

Durante dicho periodo queda inhabilitado para administrar los bienes propios o ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo.

Asimismo, procede acordar la perdida en referencia a todos ellos de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

UNDECIMO.- Pronunciamientos patrimoniales de la declaración de concurso culpable.

Han de distinguirse, sobre la base del artículo 172 LC , dos supuestos a priori bien diferenciados. Uno, contemplado en el artículo 172.2.3º, entre cuyos pronunciamientos se encuentra el de indemnizar los daños y perjuicios causados. Otro, el de la responsabilidad concursal del artículo 172.3- hoy 172 bis-, más cualificada que la anterior y limitada sólo a determinados supuestos.

Tanto la administración concursal como el Ministerio Fiscal solicitan la atribución a los administradores del abono del déficit concursal

Como antecedente ya remoto, interesa poner de manifiesto que la STS 6-10-11 vino a clarificar, en cierta medida, la discusión abanderada por distintos órganos judiciales sobre el carácter sancionador o indemnizatorio de la responsabilidad concursal, sobre la base, además, de uno de los títulos de imputación que concurre en el presente caso- irregularidades contables relevantes-. En síntesis, la sentencia sostiene los siguientes extremos,

La cláusula general del artículo 164.1 describe un tipo de daño.

Las presunciones legales del artículo 164.2 describen un tipo de actividad.

La responsabilidad concursal no es una consecuencia necesaria de la culpabilidad, sino que precisa una justificación añadida.

Esa justificación supone un reproche añadido, subjetivo u objetivo en función del tipo.

En un tipo como el aplicado, la causalidad es completamente ajena.

Algunas sentencias posteriores llegaron a afirmar la naturaleza de dicha responsabilidad como un supuesto clásico de responsabilidad por deuda ajena - así la STS 16-7-12 , 19-7-12 , 14-11-12 y 20-12-12 -. Sin embargo, lo cierto es que el nuevo 172 bis, reformado por RDL 4/14, viene a acoger el voto particular de la STS 21-5-12 al exigir que la cobertura del déficit venga vinculada a la ' medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

Por ello procederá su examen a estos efectos.

A juicio de este juzgador, se precisa establecer una causalidad directa entre la generación y la agravación de la insolvencia, de suerte que el término 'en la medida en que se genere o agrave la insolvencia' obliga a justificar y depurar, más allá de la técnica de atribución de porcentajes tan frecuentamente utilizada, el grado de incidencia de esa conducta culpable en la insolvencia agravada o generada.

En el presente caso la actuación negligente de ambos administradores que han asumido deudoas de terceros con las sociedades supone un claro perjuicio directo par los acreedores de las compañías concursadas, así como la inexistencia de contabilidad que ampara la imposibilidad de conocer de forma fiable la situación contable y financiera de las sociedades, lo que en palabrtas de la SAP Barcelona de 27 de marzo de 2014 ampara la posibilidad de que pueda ser impuesta a los administradores la totalidad del déficit, dada la escasa fiabilidad de las cuentas y el déficit de información que provocan, así como la presentación tardía del concurso que agrava las deudas, pues de haberse presentado antes el concurso la cifra de insolvencia hubiera sido menor, por lo que, y a pesar de conocer que dada la situación concursal de los afectados hará que el efecto práctico de la condena sea nulo, sí es obligado condenar a los mismos, dada la gravedad de su actuación, al abono del déficit concursal, en referencia a todos los créditos concursales y contra la masa que no se puedan abonar en los respectivos concursos.

DUODECIMO.-estimada la solicitud de calificación del concurso como culpable y sus consecuencias, procede imponer las costas del presente incidente a las concursas y las personas afectadas por la calificación.

Fallo

Calificar como culpable el concurso de las entidades DRUNKEN DUCK FOOD, SL, ARIAFOGON S.L., LOS ROTOS DEL LAUREL S.L. Cesar Y Anibal , con los efectos siguientes:

1. Declarar persona afectada por la calificación a Cesar Y Anibal

2. Declarar la inhabilitación de las personas afectadas por un periodo de CINCO AÑOS para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

3. declarar la perdida de cualquier crédito que pudieran alegar como concursal o de la masa en este concurso las personas afectadas.

4. condenar a Cesar Y Anibal a satisfacer el déficit concursal de la cantidad que resulte impagada a los acreedores de la masa y concursales una vez liquidada la masa activa de las mercantiles en concurso.

Todo ello CON imposición de las costas del presente incidente a las concursas y personas afectadas

Contra la presente resolución se podrá interponer recurso de apelación, art 172.4 de la LECO. Para su resolución por la Audiencia Provincial de LA Rioja.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- La sentencia transcrita fue leída y publicada por SSª en audiencia de hoy. Doy fe.