Sentencia CIVIL Nº 72/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 69/2019 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00072/2019

Rollo Núm. ..............69/2019-

Juzg. 1ª Inst. Núm...6 de Toledo..-

J.Divorcio Núm.......... 390/2016 .-

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

Dª. INMACULADA ORTEGA GOÑI

En la Ciudad de Toledo, a veintiocho de marzo de dos mil diecinueve.< /h2>

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, enNOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 69 de 2019, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 6 de Toledo, en el juicio de Divorcio Contencioso núm. 390/2016, en el que han actuado, como apelante Anibal , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. González Navamuel y defendido por el Letrado Sr. Del Cerro Recuero; y como apelada Edurne , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Puche Perez-Bosch y defendida por la Letrada Sra. Recio Martin.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 6 de Toledo, con fecha 16 de julio de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. MARÍA JESÚS PUCHE PÉREZ-BOSCH, en nombre y representación de Dña. Edurne , DEBO DECRETAR Y DECRETO la disolución del matrimonio formado por D. Anibal y Dña. Edurne , quienes contrajeron matrimonio canónico en DIRECCION000 (Toledo) el día 15 de junio de 1996, por divorcio, con la adopción de las siguientes medidas, sin expresa condena en costas a parte alguna:

Primera-. Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

Segunda-. Quedan revocados los consentimientos y poderes y cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Tercera-. La hija menor de edad del matrimonio, Evangelina , de 17 años de edad, quedará bajo la guardia y custodia de la madre Edurne , compartiendo ambos progenitores la patria potestad de la misma, debiendo consultarse las decisiones más importantes que afecten a la vida de la menor, manteniendo en todo momento comunicación y colaboración en tal sentido.

Cuarta-. Se establece un régimen de visitas a favor del padre de carácter amplio y no reglado, atendiendo a la edad de la menor y a la residencia en la misma localidad a muy escasa distancia, debiendo pactarse las visitas a conveniencia entre padre e hija, e igualmente los periodos vacacionales.

Quinta.- Se atribuye a la madre y a la hija menor que queda en su compañía el uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en la PLAZA000 nº NUM000 de la localidad de DIRECCION000 , con su ajuar doméstico, y todo ello hasta que los hijos comunes alcancen independencia económica, autorizando al Sr. Anibal a fijar su domicilio donde considere oportuno, así como a llevarse sus efectos personales.

Sexta.- En concepto de alimentos en favor de los hijos comunes, el Sr. Anibal abonará mensualmente, por meses adelantados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 250 euros a favor de su hija Evangelina , menor de edad, y 100 euros a favor de su hijo Ismael , mayor de edad que no ha alcanzado la independencia económica, en la cuenta designada por la madre, nº NUM001 . Dicha, cantidad será actualizada anualmente conforme al Índice de Precios al, Consumo que a tal efecto publique el Instituto Nacional de Estadística, u Organismo que lo sustituya; igualmente, todos los gastos, extraordinarios de la menor serán satisfechos al 50 %, previa acreditación del gasto y previa consulta y aprobación entre los padres, considerando como tales aquellos devengados por educación y sanidad no sufragados por instituciones públicas.

Séptima-. En concepto de pensión compensatoria a favor de Dña. Edurne , el Sr. Anibal abonará mensualmente, por meses adelantados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 250 euros en la cuenta designada por ésta, nº NUM001 y ello por un plazo de 2 años a contar desde esta resolución. Dicha cantidad será actualizada anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo que a tal efecto publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Octava-. La hipoteca que afecta a la vivienda sita en la PLAZA000 nº NUM000 de la localidad de DIRECCION000 se abonará al 50% entre los otrora cónyuges, así como IBI, seguro de hogar y derramas extraordinarias de comunidad que gravan dicho inmueble y ello hasta que se liquide la sociedad de gananciales, quedando disuelta la sociedad por mor de la presente resolución'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Anibal , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia dictada en primera instancia es recurrida por la representación procesal de Anibal , centrándose fundamentalmente la discusión en las medidas de carácter económico que deben regir la situación derivada de la crisis matrimonial y en concreto la pensión compensatoria otorgada a la mujer Edurne de 250 € mensuales durante dos años , solicitando su revocación, así como la distribución de las rentas que se perciben por el alquiler de un local de negocio perteneciente a la sociedad de gananciales.

Respecto a la pensión compensatoria, cuya cuantía solicita la parte que se revoque hay que decir que tal tipo de pensión por desequilibrio es una novedad introducida por la Ley de 7 de julio de 1981 que ha provocado diversidad de opiniones doctrinales, científicas y jurisprudenciales, merced, sobre todo, a la defectuosa redacción técnica del art. 97 del C. Civil .

La referida pensión, inspirada principalmente en la pensión compensatoria que prevé la Ley francesa de 7 de julio de 1975, como un efecto de un determinado tipo de divorcio, requiere para ser correctamente determinada que previamente se precise su naturaleza jurídica, pues en la presente figura jurídica tal concepto rebasa el interés meramente doctrinal y juega un papel fundamental en el terreno de la praxis, ya que según sea la naturaleza jurídica de la pensión se exigirán unos u otros presupuestos para declarar si es o no exigible la misma y en qué cuantía.

Son varias las tesis doctrinales respecto a la naturaleza jurídica de la pensión que crea el art. 97 del C. Civil tras la reforma de la Ley de 7 de julio de 1981. Para un primer sector, que podría considerarse como el más numeroso, la pensión en cuestión tendrá un carácter compensatorio, tratándose de evitar con ella que, una vez roto el matrimonio, el cónyuge en peores condiciones económicas note tal ruptura por descender en su jerarquización de nivel de vida en relación con el otro; si bien el mismo sector, en general apunta algunas suavizaciones a fin de evitar consecuencias excesivamente objetivas que pudiera atentar a principios de justicia y equidad. Un segundo sector doctrinal opina que su carácter es indemnizatorio, como un resarcimiento para cubrir un desequilibrio, y hay autores que aproximan tal pensión a la de alimentos en función de los criterios que se le ofrecen al Juez para su determinación.

Partiendo de tales antecedentes, se estima que la naturaleza jurídica de esta nueva figura es híbrida y no participa con exclusividad de un carácter concreto, si bien su nota fundamental y punto de partida es el desequilibrio, según dispone el párrafo 1º del art. 97 del C. Civil , es decir que, en principio, su naturaleza es compensatoria, ya que el desequilibrio económico, entendido como más adelante expondremos, es 'condictio iuris' para que nazca tal pensión; sin embargo, la Sala estima que atender exclusivamente al párrafo 1º del citado precepto para determinar la naturaleza de la pensión sería demasiado simplista y quedarnos en el exterior sin profundizar en la finalidad que se ha pretendido alcanzar con esta nueva figura jurídica.

Para llegar a esta profundización estimamos imprescindible hacer una interpretación integradora del art. 97 del C. Civil , en el sentido de llevar a cabo una hermenéutica del precepto armonizando el párrafo 1º con las circunstancias que, como 'numerus apertus' , enumera el mismo, de forma que éstas no sólo jueguen para graduar la pensión sino que puedan incluso eliminarla, en el sentido de graduarla en cero pesetas, si de su examen se observa que no obstante el desequilibrio económico, el cónyuge desequilibrado no ha sufrido ningún perjuicio con la separación o divorcio del que deba ser resarcido en aras de la justicia y la equidad.

La naturaleza será, pues, de carácter indemnizatorio para compensar al cónyuge al que la separación o divorcio produzca un perjuicio que afecte a su jerarquización de nivel de vida en relación con la del otro. En consecuencia la naturaleza compensatoria o indemnizatoria no son caracteres excluyentes o antagónicos sino complementarios, pues la viabilidad de la pensión que estudiamos será preciso en primer lugar una descompensación entre los cónyuges a causa de la separación o divorcio y en segundo lugar que el cónyuge en peor situación tenga derecho a un resarcimiento por el juego de las circunstancias que enumera el precepto en cuestión. De no admitirse esta tesis y abrazar la puramente compensatoria se llegaría a conclusiones de justicia ciega donde la simple celebración del matrimonio daría opción a los cónyuges a solicitar un derecho de nivelación de patrimonios, acaecida la separación, lo que indudablemente, y dado el carácter primordialmente objetivo con que se ha concebido dicha pensión, sería una fuente de uniones matrimoniales guiadas por el interés material del económicamente débil.

Desde luego entendemos que la pensión prevista en el art. 97 del C. Civil se distingue claramente del derecho de alimentos, pues éste responde a un criterio de necesidad, siendo su fundamento la indigencia, mientras que aquélla está vinculada al concepto perjuicio y es su fundamento la idea de desequilibrio. Expuesto lo anterior se observa que presupuesto básico o 'condictio iuris' para que nazca tal derecho es que el cónyuge solicitante sufra a causa de la separación o divorcio un desequilibrio económico, tomando como punto de referencia la posición del otro cónyuge, no sólo en la faceta económica sino también teniendo en cuenta la pérdida de beneficios, influencias, amistades o cualquier otras circunstancias, de forma que la consecuencia sea el empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. Finalmente, y en atención a todo lo expuesto se puede concluir que la pensión que prevé el citado artículo no tiene por qué ser necesariamente vitalicia.

En el presente caso, la sentencia de instancia adolece de una clara indeterminación respecto de las circunstancias que le llevan al Juez a su fijación en tal cuantía, más allá de rechazar la que fue reclamada por la esposa beneficiaria de ésta. Mas no realiza el Juzgador a quo análisis alguno de las razones que justifican su fijación en 250 euros, en particular en cuanto a los parámetros previstos en el artículo 97 CC , salvo una tal vez lacónica referencia a los diferentes ingresos de cada uno de los que fueran cónyuges, respecto de los que el recurrente doblaría a la recurrida, obviando en todo caso que el desequilibrio queda corregido por nuevas unidades familiares, con las obligaciones y necesidades de las mismas, con cargo al recurrente en particular de las prestaciones alimenticias a favor de los dos hijos habidos en común. De esta forma, se constata que el esposo, tiene que salir del domicilio familiar, buscar una nueva vivienda que deberá arrendar; como señala el Juzgador de Instancia , el hecho de vivir con la suegra, es una situación anómala, que tiene que durar lo estrictamente necesario hasta que éste encuentre otra vivienda, además tiene que hacer frente al 50% del gasto de hipoteca, unos 250,00 euros mensuales y debe hacer frente a 350,00 euros mensuales en concepto de pago de alimentos, más los 250,00 euros de pensión compensatoria, debe, por lo tanto hacer frente a unos gastos mensuales de 1.000 euros aproximadamente , teniendo en cuenta un alquiler medio de 250 €.

Por todo ello debe dejarse sin efecto la pensión compensatoria otorgada a la mujer , al entender que no existe desequilibrio entre ambos cónyuges por las razones expuestas.

En cuanto a la distribución del alquiler del local perteneciente a la sociedad de gananciales, entiende el apelante que la sentencia de instancia no se ha pronunciado sobre su solicitud.

Se discrepa de tal valoración. la sentencia explica claramente porqué no existe un pronunciamiento en el sentido reclamado por el recurrente, pues al tratarse de un bien ganancial , como tal y en tanto no se extinga la sociedad, generará unos ingresos y gastos a favor de la misma, que habrán de ser objeto de liquidación al serlo la masa de la que forman parte, sin que quepa y sea necesario pronunciamiento alguno, siendo evidente que el artículo 103 CC tiene como presupuesto la adjudicación de la administración del bien a cualquiera de sus titulares, mas lo que insta el apelante no es que se resuelva sobre la administración sino sobre la aplicación de la renta resultante del acto de disposición ya existente, que no es otro que el efectivo arrendamiento del inmueble por la sociedad de gananciales .y por ello debe concluirse que no procede pronunciamiento alguno como indica el Juzgador a quo, debiendo desestimarse tal petición.

SEGUNDO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, dada la especialidad del procedimiento.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la repre sentación procesal de Anibal , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 6 de Toledo, con fecha 16 de julio de 2018 , en el procedi miento núm. 390/22016, de que dimana este rollo, y en su lugar SE DEJA SIN EFECTO LA PENSIÓN COMPENSATORIA CONCEDIDA A LA ESPOSA, ratificando en lo demás la sentencia dictada; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, en audiencia pública. Doy fe.