Sentencia CIVIL Nº 72/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 380/2019 de 30 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00072/2020
-
RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA
Teléfono: 981- 54.04.70
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EC
Modelo: SE0200
N.I.G.: 15078 43 2 2017 0002039
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000380 /2019
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000363 /2017
Recurrente: Carlota
Procurador/a: D/Dª PALOMA CAMBEIRO VAZQUEZ
Abogado/a: D/Dª JOSE CARLOS MIGUEZ LOPEZ
Recurrido: Florentino , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª MARIA ELISA GARCIA FERNANDEZ,
Abogado/a: D/Dª ANA ISABEL SUAREZ PROL,
SENTENCIA Nº 72/2020
ILMOS. MAGISTRADOS:
D. ANGEL PANTIN REIGADA (PRESIDENTE)
D. JOSE GOMEZ REY
D. CESAR GONZALEZ CASTRO (PONENTE)
En Santiago de Compostela, a 30 de marzo de 2020.
La Audiencia Provincial, Sección Sexta de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista
pública, el presente procedimiento penal, dimanante del Juzgado de lo Penal nº1 de DIRECCION000 , siendo
partes, como apelante Carlota , representada por la Procuradora Sra. Cambeiro Vázquez y, como apelados

Florentino representado por la Procuradora Sra. García Fernández y el MINISTERIO FISCAL, habiendo sido
Ponente el Magistrado D. CESAR GONZALEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 , con fecha diez de septiembre de dos mil dieciocho dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso que en su parte dispositiva dice así: ' Que debo absolver y absuelvo a Florentino del delito de quebrantamiento de condena de que se le acusó; sin hacer imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Carlota , que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.



TERCERO.- Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes: - Error en la apreciación de las pruebas - Infracción de precepto legal HECHOS PROBADOS Se aceptan como tales los consignados en la resolución recurrida que son del siguiente tenor literal: « El Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 en sus diligencias previas nº 1788/2016, dictó auto en fecha de 26 de julio de 2016 en el que se imponía a Florentino durante la instrucción de la causa la medida de prohibición de aproximación a menos de 300 metros a las menores Florencia y Gabriela en cualquier lugar donde se encuentren, así como la medida de comunicarse con ellas por cualquier medio; siendo requerido de cumplimiento el mismo día con advertencia de que si incumplía dichas prohibiciones podría incurrir en un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468 del Código Penal .

El día 9 de abril de 2017, sobre las 11.30 horas Florentino se encontraba en las proximidades de la iglesia de DIRECCION001 , vendiendo rosquillas y otros dulces cuando las reseñadas menores acudía con sus abuelos Manuel e Josefa a la citada iglesia y permanecía en el lugar sobre las 1230 horas cuando aquellos salieron de la iglesia una vez termina la misa »

Fundamentos

PRIMERO. -OBJETO DEL RECURSO La procuradora de los tribunales D. ª Paloma Cambeiro Vázquez, en nombre y representación de Carlota , formuló recurso de apelación contra la sentencia absolutoria de Florentino , dictada en la primera instancia y solicita que se otra sentencia condenando al mismo por los delitos que se le imputan en el escrito de acusación de dicha parte, con expresa imposición de las costas de la adversa Argumenta dicha parte: 1.- Existe error en la valoración de la prueba.

2.- Infracción del precepto legal del artículo 468 del Código Penal en relación con la doctrina jurisprudencial sobre la causalidad del encuentro. El acusado pudo no tener intención de quebrantar la orden de protección recaída a favor de las niñas, pero una vez que fue consciente de la presencia de las menores, no se marchó, y no solo eso, sino que una hora después permaneció en el mismo lugar, sabiendo que las niñas estaban dentro de la iglesia y que saldrían una hora después aproximadamente.



SEGUNDO. - DESESTIMACIÓN DE LA PETICIÓN DE ANULACIÓN DE LA SENTENCIA Las razones son: 1.- El artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su redacción introducida por la reforma operada por la Ley 41/2015, de fecha 5/10/2015, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales estableció: ' 1. La sentencia de apelación se dictará dentro de los cinco días siguientes a la vista oral, o dentro de los diez días siguientes a la recepción de las actuaciones por la Audiencia cuando no hubiere resultado procedente su celebración.

2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida.

4. Contra la sentencia dictada en apelación solo cabrá recurso de casación en los supuestos previstos en el artículo 847, sin perjuicio de lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes, o en el artículo siguiente para la impugnación de sentencias firmes dictadas en ausencia del acusado. Cuando no se interponga recurso contra la sentencia dictada en apelación los autos se devolverán al juzgado a los efectos de la ejecución del fallo.

5. La sentencia se notificará a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

El párrafo 3º del 790.2 de la LECRIM, también reformado por la Ley 41/2015 dispone que: ' Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.' 2.- Es decir, es posible anular un fallo absolutorio, pero se limita dicha anulación a la concurrencia de alguna de las tres causas o motivos que se citan. En primer lugar, acreditar la insuficiencia o falta la razonabilidad de la motivación fáctica; en segundo, la vulneración de las máximas de la experiencia; y, en tercero, y el incumplimiento de la obligación judicial de evaluar todo el material probatorio válido practicado.

3.- En el presente caso, el recurrente en su recurso pretende, apreciando básicamente error en la valoración de la prueba, la condena del apelado absuelto. No ha interesado, la nulidad de la sentencia. Este tribunal, no puede condenar a Florentino porque: a) Se quebraría el principio de congruencia. En este mismo sentido, por ejemplo, la sentencia número 187/2017 de esta Sección de la Audiencia Provincial de A Coruña, de fecha 27 de octubre (' En todo caso, de considerarse posible procesalmente la hipotética apreciación en esta sede de apelación de una nulidad por las causas previstas en el tercer párrafo del artículo 790.2 LECR que no haya sido solicitada -lo que este juzgador no considera aceptable, pues quebrantaría el principio de congruencia...').

b) El juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio la nulidad de las actuaciones que no ha sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal ( artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

4.- La alegación del error en la valoración en la prueba con la intención de modificar el relato de los hechos probados de la sentencia absolutoria, únicamente se puede articular a través de la previa anulación de la sentencia recurrida por alguna de las razones ya expuestas. Dado que no se ha instado, en el presente caso, dicha anulación, el recurso debe de ser desestimado.

5.- Argumenta la parte recurrente también que Florentino quebrantó ya que, si bien podría pasarse por alto que acudiese a un lugar que pudiesen frecuentar las menores aun a sabiendas de que las mismas solían acudir al mismo, no se puede obviar que permaneció en el lugar a pesar de haber visto a las niñas en el mismo, entendiendo dicha parte que existe dolo en su actuar, causando temor a las niñas con su mera presencia.

Sin embargo, cuando la sentencia es absolutoria la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo u otro elemento subjetivo del tipo, exige en todo caso la previa audiencia por el órgano revisor del acusado absuelto. Y ello porque esa conclusión no es una cuestión meramente jurídica.

El enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia.

De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado.

En tal sentido, por ejemplo, la sentencia 37/2018 del Tribunal Constitucional, de fecha 23 de abril: ' En la STC 167/2002, de 18 de diciembre , FFJJ 9 a 11, el Pleno de este Tribunal Constitucional, señaló que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Desde entonces se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio , FJ 2 ; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4 , o 43/2013, de 25 de febrero , FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero , FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, SSTC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5 , o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 4), o de pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 , o 142/2011, de 26 de septiembre , FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6 , o 91/2009, de 20 de abril , FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 , o 2/2013, de 14 de enero , FJ 6).

Más en concreto, y centrándose en la cuestión de la acreditación de los elementos subjetivos del delito, se vino considerando, también en proyección de la doctrina de la STC 167/2002 , que, desde la perspectiva de la exigencia de inmediación, el elemento determinante para concluir la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías era verificar si el razonamiento judicial sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo por el órgano judicial de segunda instancia se fundamentaba en elementos de prueba que exigieran inmediación (por todas, entre las últimas, SSTC 127/2010, de 29 de noviembre, FFJJ 3 y 4, o 126/2012, de 18 de junio , FJ 3); o, por el contrario, se vinculaba con pruebas que no tuvieran carácter personal (así, STC 137/2007, de 4 de junio , FJ 3) o sobre la base de un control de la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo en instancia, a partir de unos hechos base que se dan por acreditados, argumentando que, en este último caso, se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica que no exige la reproducción del debate público y la inmediación (por todas, SSTC 328/2006, de 20 de noviembre, FJ 3 , o 184/2009, de 7 de septiembre , FJ 2).

Las indicadas garantías del acusado en la segunda instancia fueron ampliadas a consecuencia de los diversos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y en lo referente a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009 , afirmó 'que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia.

De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo - u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado' ( STC 126/2012, de 18 de junio , FJ 4)'.' 6.- En definitiva, al encontrarnos ante a una sentencia absolutorio que se impugna invocando como motivo de error en la valoración de la prueba, la cual es, además, esencialmente de carácter personal, resultaba preceptivo, del juego de los artículos antes señalados, que se hubiera pedido su nulidad para poder revocarla.

De haberse instado esa nulidad este tribunal podría haber entrado a examinar si la valoración probatoria llevada a cabo es arbitraria o ilógica, en cuyo caso, y de estimarse que así fuera, declarar la nulidad de la sentencia para que se volviera a dictar una nueva con criterios racionales y debidamente motivada, o incluso, declarar la nulidad del juicio para que se volviera a repetir, pero no dictar una sentencia condenatoria revocando un fallo absolutorio dictado en la instancia, como se pretende por la recurrente, por vetarlo la normativa vigente y la doctrina jurisprudencial antes resumida.

Como quiera que no se ha interesado la nulidad, petición que debe formularse de forma expresa en el recurso para que pueda ser adoptada por este tribunal, conforme a lo que se dispone en el art. 240 de la LOPJ, procede sin necesidad de analizar la corrección o error de la valoración probatoria de la sentencia de instancia, desestimar el recurso.



TERCERO. - Son de oficio las costas procesales de la apelación al no constar especiales méritos de temeridad de su planteamiento.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimo el recurso de apelación interpuesto por procuradora de los tribunales D. ª Paloma Cambeiro Vázquez, en nombre y representación de Carlota , contra la sentencia número 183/2018, dictada en fecha 10 de septiembre de 2018, en el procedimiento abreviado 363/2017, seguido en el Juzgado de lo Penal número 1 de DIRECCION000 , del que dimana este rollo, y, en consecuencia, confirmamos dicha sentencia.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, que contra esta sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (siempre que el procedimiento se haya incoado a partir del 6 de diciembre de 2.015), en los estrictos términos del artículo 790.4 , 847.1) b y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (infracción de ley sin alteración de hechos probados), que deberá ser preparado ante este tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847.1 b) de la citada ley, en su redacción dada por la Ley 41/15 de 5 de octubre; a salvo de lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes o para la impugnación de sentencias firmes dictadas en ausencia del acusado, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución. Así mismo, podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, que se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución Española, siempre que no haya podido denunciarse antes de esta sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 241 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , según modificación operada por Ley Orgánica 6/2.007, de 24 de mayo, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

Devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta resolución de la que se pondrá certificación literal en el rollo de su razón, incluyéndose el original en el libro correspondiente, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.