Sentencia CIVIL Nº 72/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 135/2019 de 05 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00072/2020
Modelo: N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
Teléfono: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
Correo electrónico:
N.I.G. 32054 42 1 2017 0005523
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000135 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de OURENSE
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0001383 /2017
Recurrente: Dª Josefa
Procurador: D. ANGEL SOTO PEREZ
Abogado: Dª BARBARA VALEIRAS MOSQUERA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL y D. Hipolito
Procurador: Dª MARIA MERCEDES FERNANDEZ PROL
Abogado: Dª MARIA ANGELICA VAZQUEZ GONZALEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas doña Josefa Otero Seivane,
Presidente, doña María José González Movilla y doña Mª del Pilar Domínguez Comesaña, ha pronunciado, en
nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 00072/2020
En la ciudad de Ourense a cinco de marzo de dos mil veinte.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de
Divorcio contencioso procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Ourense, seguidos bajo
el nº 1.383/17, Rollo de apelación núm. 135/19, entre partes, como apelante, doña Josefa , representada
por el procurador de los tribunales don Ángel Soto Pérez, bajo la dirección de la letrada doña Bárbara
Valeiras Mosquera y, como apelado, don Hipolito , representado por la procuradora de los tribunales doña

Mercedes Fernández Prol, bajo la dirección de la letrada doña Mª Angélica Vázquez González y, como apelado-
impugnante, el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Mª del Pilar Domínguez Comesaña.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 31 de julio de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador don Ángel Soto Pérez, en nombre y representación de doña Josefa contra don Hipolito . En consecuencia: Decreto la disolución por divorcio del matrimonio entre doña Josefa y don Hipolito y acuerdo las siguientes medidas reguladoras de la crisis matrimonial: 1.La guarda y custodia de la hija menor se atribuye a la madre, ejerciéndose la patria potestad de forma conjunta por ambos progenitores.

2. El uso del domicilio familiar se atribuye a la menor y a la progenitora custodia.

3. Se establece el siguiente régimen de visitas y estancias de la menor con su padre: a) la menor permanecerá con su padre los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas.

b) las vacaciones de Navidad se dividirán en dos tramos. El primer tramo se iniciará a las 20:00 horas del último día lectivo y concluirá a las 18:00 h del día 31 de diciembre y concluirá a las 20:00 h. del día previo al inicio de las clases. El primer tramo corresponderá a la madre en los años impares y al padre en los pares. El segundo tramo corresponderá al padre en los años impares y a la madre en los pares.

c) Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos tramos. El primer tramo se iniciará a la salida del colegio del último día lectivo y concluirá a las 18:00 h. del Miércoles Santo. El segundo tramo se iniciará a las 18:00 h.

del Miércoles Santo y concluirá a las 20:00 h. del día previo al inicio de las clases. El primer tramo corresponderá a la madre en los años impares y al padre en los pares. El segundo tramo corresponderá al padre en los años impares y a la madre en los pares.

d) Las vacaciones estivales será objeto del siguiente régimen. Se dividirán en dos etapas. La primera etapa comprenderá los siguientes periodos: desde la salida del colegio del último día lectivo hasta el 30 de junio, del 15 al 31 de julio y del 15 al 31 de agosto. La segunda etapa comprenderá los siguientes periodos: del 30 de junio al 15 de julio, del 1 al 15 de agosto y del 1 de septiembre al día previo al inicio del colegio. En la primera etapa el menor permanecerá con la madre en los años pares y con el padre en los impares. La segunda etapa corresponderá al padre en los años pares y a la madre en los impares. Los cambios de guardador se verificarán a las 20.00 h. del día que corresponda.

e) En cualquier caso, las entregas y recogidas de la menor e verificarán ya en la salida del colegio ya en el domicilio materno.

f) El progenitor no custodio podrá comunicar con la menor por cualquier medio cuando lo estime oportuno en horas que no perjudiquen al normal desarrollo de la vida de la misma.

4. el padre deberá contribuir a los gastos de alimentación y educación de su hija con una pensión alimenticia mensual de 135 € de cuantía que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe al efecto. El importe de la pensión se actualizará anualmente de conformidad con el IPC o índice que en el futuro lo sustituya.

5. Los gatos extraordinarios que genere la atención de la menor se satisfarán al 50% por ambos progenitores. Los gastos extraordinarios se dividirán en necesario y no necesarios. Los segundos solo serán exigibles al progenitor que haya consentido el correspondiente gasto.

Se declaran de oficio las costas procesales' Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de doña Josefa recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución. El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso e interesa se fije la pensión alimenticia en 150 € mensuales.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El único pronunciamiento recurrido es el relativo a la cuantía de la contribución del padre a los gastos de alimentación y educación de la hija común, que la sentencia de instancia fija en un mínimo vital de 135 €/mes. La recurrente y el Ministerio Fiscal solicitan que dicha pensión se fije en 150 € mensuales.

Subsidiariamente, la madre interesa se establezca la obligación del padre no custodio de satisfacer el 50% de los gastos que se generen con motivo del inicio del curso escolar.

El padre, Don Hipolito , solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Alega que se encuentra en situación de desempleo sin percepción de ningún tipo de ayuda. Que pese a sus esfuerzos únicamente consiguió un trabajo de marzo a junio de 2018 por el que obtuvo un salario de 1.100 €.



SEGUNDO.- La obligación legal que pesa sobre los progenitores, está basada en un principio de solidaridad familiar y tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la Constitución Española, siendo esta obligación la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico. De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores, más que una obligación propiamente alimenticia, lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención ( Sentencia Sala Primera, del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013).

Así el artículo 39.3 de la CE dispone que: 'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'.

Por su parte, el artículo 154. 1 del Código Civil impone a los progenitores en relación a los hijos menores, el deber de 'alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral'.

La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2015, antes citada contiene la siguiente declaración: 'Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 Diciembre de 2014, RC. 2419/2013). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.' La misma doctrina se reitera en la sentencia de la misma Sala de 2 de marzo de 2015, RC. 735/2014: -'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC'.

En las citadas resoluciones el T.S. reconoce que este superior interés del menor no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

No obstante, sólo en supuestos de absoluta pobreza y de mínimo vital del progenitor no custodio, es tolerable suspender por el tiempo estrictamente necesario la obligación que el artículo 39 CE y el artículo 154 del CC impone al progenitor, de prestar alimentos a sus hijos menores.

En el supuesto de autos las circunstancias a ponderar son las siguientes: La madre obtiene unos ingresos de 190 € mensuales procedentes de DIRECCION000 y una ayuda familiar de 500 € mensuales, esporádicamente cubre vacantes en la Residencia DIRECCION001 con unos ingresos mensuales entre 800/900 euros mensuales. Ocupa una vivienda en alquiler en compañía de la menor Angelina de 8 años de edad por la que paga una renta mensual de 380 €.

El padre se encuentra en situación de desempleo sin derecho a prestación económica. En el año 2018 obtuvo un trabajo temporal en DIRECCION002 para la promoción y venta de vehículos, de tres meses de duración por el que percibió unos ingresos de 1.100 € mensuales. Vive en Coruña y ocupa en precario una vivienda de unos familiares. Según refiere subsiste con la ayuda de su pareja y familiares. Se desplaza desde Coruña a Ourense cuando le corresponde tener a la menor en su compañía.

Los anteriores hechos permiten presumir la existencia de algún tipo de ganancias en el progenitor.

Teniendo en cuenta las circunstancias a ponderar en el juicio de proporcionalidad, la Sala estima ajustado elevar la contribución del padre a los gastos ordinarios de la menor a la cantidad de 150 € mensuales. La menor nació el día NUM000 de 2009, por lo que tiene diez años de edad. La cantidad de 150 € mensuales se estima ajustada a los gastos mínimos vitales que una menor de dicha edad puede tener y a las circunstancias económicas concurrentes en ambos progenitores.



TERCERO.- Dada la naturaleza de los derechos e intereses en conflicto no procede efectuar expresa imposición de las costas del recurso.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales don Ángel Soto Pérez, en nombre y representación de doña Josefa y el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Ourense, en autos de Divorcio contencioso nº 1383/17, Rollo de apelación nº 135/19, la cual se revoca en el único sentido de fijar como contribución del padre, don Hipolito , representado por la procuradora de los tribunales doña Mercedes Fernández Prol, a los gastos de alimentación y educación de su hija la cantidad de ciento cincuenta euros mensuales (150 €/ mensuales), en vez de los 135 €/mes fijados en la sentencia. En todo lo demás se confirma la sentencia de instancia.

No se efectúa expresa imposición de las costas del recurso.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.