Sentencia Civil Nº 72, Audiencia Provincial de Ourense, Rec 194 de 21 de Noviembre de 2000

Fundamentos

Rollo Cognición 194/2000

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OURENSE

 SECCION SEGUNDA

(APELACION  CIVIL)

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores D. ABEL CARVAJALES SANTA EUFEMIA, Presidente, D. Fernando Alañon Olmedo y Mª Mercedes Perez Martin Esperanza, Magistrados, ha pronunciado, la siguiente

S E N T E N C I A  Nº 72

En OURENSE, a veintiuno de Noviembre de dos mil .

 VISTOS, en grado de apelación por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal civil, los autos de Juicio de Cognición procedentes del Juzgado numero 1 de Carballiño, seguidos con el n° 223/97, Rollo de apelación 194/2000, entre partes, como APELANTE Dª. ROSA bajo la dirección Letrada del Sr. SALGADO REQUEJO, como APELADOS Dª. EMILIA Y DOLORES, bajo la dirección Letrada del Sr. FERNANDEZ LEDO, y también Dª. Mª. ROSARIO Y DOLORES Y EMILIO. Es Ponente el Iltmo. Sr. D. ABEL CARVAJALES SANTA EUFEMIA.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO.- Por el Juzgado mixto n° 1 de los de Carballiño, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 27.7.1999, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. ROSA, representada por el Procurador Sr. González González contra Dª DOLORES y EMILIA, representadas por el PROCURADOR SR. Garcia López y contra Dª. Mª. Rosario, D. EMILIO y Dª. DOLORES, en rebeldía procesal debo absolver y absuelvo a estos de los pedimentos de la demanda sin hacer imposición de costas procesales.

 SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de ROSA recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

 TERCERO.- En la tramitación de este recurso, se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

 PRIMERO.- En la demanda rectora de la presente litis la actora, invocando su condición de propietaria del predio que describe en el hecho primero de la misma, ejercita frente a los demandados la acción negatoria de servidumbre solicitando, con carácter principal, que se declare que en el pozo existente en su finca no tienen estos derecho de saca de agua ni de la consiguiente de acueducto sino que le corresponde a ella el derecho de utilizar en exclusiva el agua del pozo de su propiedad. A lo que se oponen los demandados comparecidos alegando la propiedad del pozo litigioso, con sus anexos e instalaciones.

 La Juzgadora de la instancia, a la vista de que en periodo probatorio la demandante aporta resolución de la Confederación Hidrográfica del Norte de fecha 29 de mayo de 1996 acordando la inscripción en el Registro de Aguas el pozo debatido reconociéndole a la actora el derecho a la utilización privativa de las aguas en él alumbradas, aprecia de oficio la incompetencia de la Jurisdicción Civil entendiendo que la cuestión litigiosa habrá de ventilarse en la vía contencioso administrativa. Criterio que en modo alguno puede acogerse por cuanto como viene sosteniendo reiteradamente la Jurisprudencia, la competencia y el procedimiento ha de determinarse de acuerdo con la acción ejercitada y en el presente caso es evidente que la actora ejercita un derecho inherente al derecho de propiedad, lo que le confiere la tutela judicial debida a los derechos reales, cuyas cuestiones litigiosas quedan excluidas de la esfera de lo contencioso-administrativo, como declara la sentencia de 5 de octubre de 1998, máxime sise tiene en cuenta que el litigio se suscita entre particulares y la pretensión de la actora no se sustenta en un acto administrativo previo y, además, los derechos privativos de titularidad que invocan los contendientes son anteriores a la Ley de Aguas de 2 de agosto de 1.985 y la propia resolución administrativa del caso condiciona expresamente la   inscripción a la obligación de respetar los aprovechamientos   reconocidos anteriormente que no es otra cosa     que el trasunto de que toda concesión administrativa   se entiende otorgada sin perjuicio de tercero.

 SEGUNDO.- Para resolver lo procedente sobre el fondo de la pretensión deducida ha de tenerse en cuenta que las aguas alumbradas en un terreno particular tienen la consideración de bienes inmuebles y que el pozo artesiano que presume que pertenece al propietario del terreno mientras no se pruebe lo contrario (Art. 334.8° y 359 del C. Civil), y, además la disposición adicional 2ª de la Ley de Aguas de 1985, señala que los titulares de algún derecho conforme a la legislación que se deroga mantendrán su titularidad en la misma forma que hasta ahora agregando la Disposición final 1ª de la misma Ley que "en todo lo que no esté expresamente regulado por esta Ley se estará a lo dispuesto por el Código Civil.

 Así las cosas, acreditadas por la actora la propiedad de su finca, la del terreno en que se halla ubicado el pozo litigioso, le corresponde a los demandados demostrar la adquisición de la titularidad del aprovechamiento que alegan, pues, como ya se dijo, a la actora le ampara la presunción legal iuris tantum de dueña.

 La justificación dominical de la demandante ya le habla de hecho quedado reconocida en el procedimiento interdictal anteriormente entablado contra ella, en donde la entonces interdictante Dª. Emilia al rendir confesión y ser preguntada sobre si " debido a que la finca de la demandada y anteriormente de su padre estuvo abandonada y sin cerrar ..", manifiesta "que los demandados nunca tuvieron la finca abandonada" y el propio perito informante en el presente procedimiento ilustra sobre la existencia del pozo litigioso en la finca de la actora sin que a tal asunto se le pidiere aclaración alguna.

 Frente a ello las demandadas alegan en primer lugar la titularidad exclusiva del pozo en base, afirman, a " Escritura otorgada...el 25 de enero de 1.915 y anotada en el Registro de la Propiedad de Carballiño con el n° 24 el 3 de marzo de 1915" y a un documento privado de apeo y prorrateo de las aguas efectuado en 1969.

 Pues bien, lo que se dice escritura registralmente anotada, no es otra cosa que un documento privado que un 3 de marzo de 1915 se presentó en la oficina liquidadora para el pago del impuesto, lo que, conforme al art. 1227 del C. Civil acredita la autenticidad de la fecha y del que solo consta en autos una fotocopia aportada con la contestación a la demanda y sin que se hubiere obtenido la "copia autenticada " del original a que hace mérito el apartado c) de la documental propuesta, documento que, por cierto, no se menciona en el documento privado de prorrateo antedicho. Al tratarse de documentos privados no reconocidos legalmente no pueden tomarse como prueba suficiente para contradecir la presunción de propiedad que por Ley le ampara a la actora y que, en consecuencia, ha de prevalecer.

 Es cierto que testificalmente está probado que los demandados desde hace años vienen haciendo uso de las aguas debatidas, pero ello se ofrece como actos meramente consentidos al socaire de que los dueños del terreno no residen en el lugar y que lo tenían abierto, hasta el punto de que la codemandada Dª. Dolores Puga Paz al absolver la cuarta posición reconoce que " se podía servir de agua quien quisiera" oportunidad abierta que no es compatible con el ánimo dominical exclusivo a que se refiere la contestación a la demanda.

 Al no tener los demandados derechos de propiedad sobre el pozo litigioso queda descartada toda pretensión de servidumbre de acueducto para la conducción de aguas propias (art. 557 C.C.),y, de otra parte, tampoco cabe hablar de servidumbre de saca de agua de manantial ajeno, porque aún aceptando la posibilidad de constituirse voluntariamente por prescripción de veinte años (art. 537 C.C.), no está probado, por lo que se deja dicho, que la posición de que vinieran disfrutando los demandados la vinieran ejercitando públicamente en concepto de dueños y no, como se infiere del conjunto probatorio, aprovechándose de un estado de temporal abandono y en un tiempo en que las aguas le representaban utilidad necesaria, algo que en la actualidad ya no es así.

 En atención a lo razonado, se está en el caso de haberse de estimar la demanda

 TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 523 de la Ley E. Civil se impone a los demandados el abono de las costas causadas en la instancia y no se hace especial imposición de las originadas en esta alzada.

 Por lo expuesto, la Audiencia pronuncia el siguiente:

FALLO

 Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Rosa contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Carballiño, en el procedimiento de Juicio de Cognición n° 223/97 - Rollo de apelación 194/00-, se revoca íntegramente dicha resolución, y, en consecuencia, estimando la demanda se declara que la finca de la actora a que se contrae la misma se encuentra libre de la servidumbre de saca da agua, así como de la servidumbre de acueducto, teniendo derecho a utilizar en exclusiva el agua del pozo de su propiedad y cerrar su finca con cancilla y llave, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración e imponiéndoles el pago de las costas procesales de la instancia, sin hacerse especial imposición de las causadas en esta alzada.