Sentencia CIVIL Nº 723/2017, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 405/2017 de 28 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00723/2017
Rollo Núm. ............. 405/2017.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.... 2 de DIRECCION000 .-
Divorcio Contencioso Núm......336/2016.-
Copia autorizada
SENTENCIA NÚM.
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª. ISABEL OCHOA VIDAUR
Dª. INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a veintiocho de diciembre de dos mil diecisiete.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 405/2017, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de DIRECCION000 , en el juicio de divorcio contencioso núm.
336/2016, en el que han actuado, como apelante Íñigo , representado por el Procurador de los Tribunales
Sra. Helena Sánchez Fernández y defendido por la Letrado Sr. Ana Chorot Gómez de Salazar; y como
apelado Inmaculada , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. María Rosario Romero Alarcón
y defendido por Letrado Sr Javier de Ramos Gimeno.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CANCER LOMA, que expresa el parecer
de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de DIRECCION000 , con fecha 20 de marzo de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: ' QUE DEBO DESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Inmaculada y DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar al divorcio del matrimonio celebrado el día el 5 de agosto de 2.011, entre DOÑA Inmaculada y DON Íñigo , cesando la convivencia entre ambos y revocándose todos los poderes o consentimientos que se hubieran otorgado, así como la disolución del régimen económico matrimonial, estableciéndose LAS SIGUIENTES MEDIDAS: En primer lugar, la guarda y custodia del hij menor se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida entra ambos progenitores.

En segundo lugar, en cuanto al régimen de visitas, se establece un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio consistente en fines de semana alternos, desde el viernes a las 19:30 hasta las 20:00 horas del domingo, uniéndose los puentes al fin de semana correspondiente y respecto de las fiestas independientes el menor las disfrutará con el progenitor con el que vaya a pasar el fin de semana siguiente.

El padre, el día de su cumpleaños y el día del padre, podrá tener en su compañía al menor, respetando el horario escolar, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, y en caso de ser día festivo, desde las 10:00 hasta las 20:00 horas.

Asimismo la madre pasará con el menor el día de su cumpleaños y el día de la madre, que en caso de coincidir con un fin de semana que le correspondiese al padre, podrá tener al menor en su compañía, cambiándolo de común acuerdo con el padre por el fin de semana anterior o posterior a dicha festividad.

Las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y Verano estarán divididas por mitad, por períodos quincenales en el caso de verano, poniéndose de acuerdo ambos progenitores con la debida antelación, sobre las quincenas que a cada uno corresponde tener en su compañía al menor. En caso de desacuerdo, elegirá la madre los años impares y el padre los años pares, con una antelación mínima de quince días. Ambos progenitores de común acuerdo, podrán sustituir el sistema de períodos quincenales por cualquier otro en interés del menor.

Durante los períodos de vacaciones quedará en suspenso el régimen de visitas de fines de semana, quedando obligado el progenitor con el que se encuentre el menor a comunicar al otro el lugar en el que vaya a permanecer el menor, así como el tiempo de vacaciones, traslados, viajes... estableciéndose una comunicación de los progenitores con el menor fluída y flexible, respetando los horarios habituales del menor.

En caso de enfermedad del menor, deberá ponerse esta circunstancia en conocimiento inmediato del otro progenitor.

Para todo lo relativo a la docencia, educación, cambios de colegio, viajes escolares, deportes u otra actividad, los progenitores elegirán de común acuerdo.

Las entregas y recogidas del menor se llevarán a cabo en el domicilio materno, entregando el menor a su madre.

En tercer lugar, en cuanto a la pensión alimenticia , corresponde abonar al progenitor no custodio, DON Íñigo , la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (250 euros) al mes, que deberá abonar anticipadamente los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe el progenitor custodio, actualizándose anualmente dicha cantidad conforme al IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Oficial que lo sustituya. Igualmente deberán satisfacer ambos progenitores los gastos extraordinarios por mitad, entendiendo se deben satisfacer, tal y como reconoce en estos casos la mayoría de jurisprudencia: a) Los de origen médico o farmacéutico y los que teniendo origen lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores, o en su defecto hubiesen sido autorizados judicialmente, por mitad de ambas partes.

b) Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el consenso de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, por aquél que determine su realización si es que el gasto llega a producirse.

Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y, en su caso, a su devengo.

No procede hacer pronunciamiento alguno en materia de costas, dada la naturaleza pública del litigio.'

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Íñigo , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamen tos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajus tados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Esta Audiencia tiene declarado en ocasiones precedentes que la obligación de prestar alimentos a los hijos encuentra su fundamento legal en los arts. 39.3 de la CE y 143- 2º del CC , como deber emanado, no ya de la patria potestad ( art. 154, párrafo segundo, 1º CC ), sino de la filiación misma, aunque el alimentante no ostente la patria potestad ( art. 110 CC ).

La obligación alimenticia de los padres respecto de los hijos, tiene un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción.

Respecto a la cuantía de la prestación alimenticia, esta ha de venir determinada esencialmente por el caudal o medios económicos del deudor y por las necesidades del alimentista y, aun cuando no podemos olvidar que esta obligación incumbe a ambos progenitores y no solo al que vive separado de los hijos, habrá que valorar la dedicación personal a los mismos de aquél con el cual conviven ( art. 103 CC in fine).

Podrán igualmente valorarse las circunstancias relativas a la fortuna de uno y otro cónyuge y a las necesidades de los hijos que suponga la aparición de hechos o condiciones nuevas y de algún modo imprevistas, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento.



SEGUNDO: La doctrina expuesta en los párrafos precedentes puede ser traída a colación en el supuesto concreto de autos, en el que el objeto de la presente alzada se centra en la explícita invocación de error en la valoración de la prueba y, por ende, en la concreción del derecho sustantivo, doctrina y jurisprudencia aplicable, esgrimiendo como premisa cierta de su pretensión la reducida capacidad adquisitiva de D. Íñigo , quien viene percibiendo su retribución con retraso de uno o dos meses, que se le abonan parcialmente por importes correspondientes a quincenas mediante cheque, por lo que sus ingresos mensuales son aún más reducidos. Al respecto, también tenemos expresado que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación se centra en la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en el uso de la facultad de libre apreciación de la misma, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación de aquél en función del cúmulo de impresiones directas que el principio de oralidad e inmediación permite, pudiendo incluso intervenir de modo directo en aquélla y apreciar personalmente su resultado así como la forma de expresarse y conducirse de los testigos y las partes en su narración de los hechos y la razón de conocimiento. De este modo la apreciación de un posible error en la valoración del resultado que ofrece el conjunto de la prueba practicada debe ser notorio y con trascendencia capaz de modificar alguno o algunos de sus pronunciamientos, de manera que únicamente procede la rectificación cuando no exista el imprescindible soporte probatorio o aquél no tenga el alcance que se le atribuye o el error sea manifiesto y claro con arreglo a las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, sin entrar a considerar la credibilidad de las declaraciones o los testimonios prestados ante el Juzgador.

Pues bien, discrepando de la valoración que postula la parte recurrente, la Sala considera que no concurre error relevante en la apreciación de la prueba practicada (con fundamento especial en certificado incorporado al procedimiento obrante al folio 64 de las actuaciones), en términos que justifiquen la modificación del pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos establecida a favor del hijo menor que, entendemos, es proporcionada y equitativa en función de todas las circunstancias concurrentes, no siendo necesario abundar o reiterar sus razonamientos -que asumimos en su integridad- frente a la exégesis que propone la parte recurrente, sin que por otro lado se aprecie la concurrencia de una infracción directa o mediata de la normativa aplicable al caso concreto o de la doctrina jurisprudencial que la fija e interpreta, recordando que la obligación de alimentos que un padre le debe a un hijo es incondicional, encontrándose incluso los aquel compelido a procurarse los medios económicos precisos para que los hijos menores tengan al menos cubiertas las necesidades básicas de subsistencia o lo que ha sido definido por algunos autores como 'auxilio necesario para la vida', de modo que el progenitor que está en edad laboral, aunque sufra esa situación de baja por incapacidad permanente parcial o total (el grado de su discapacidad concreta de D. Blas es del 46%) y que, incluso, siendo insuficientes los ingresos derivados directa o indirectamente del trabajo personal, habrá de procurarse los medios adecuados para hacer frente a ese deber.

Lo expuesto hasta aquí conduce a la desestimación del recurso y, en consecuencia, de la pretensión deducida en el suplico de aquél.



TERCERO: Dada la especial naturaleza de la materia objeto de análisis, presidida por un marcado interés social, no procede recoger pronunciamiento por las costas generadas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Íñigo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Toledo, con fecha 27 de marzo de 2017 , en el procedimiento de Divorcio Contencioso núm. 336/2016, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS aquella, sin especial imposición por las costas de esta alzada.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del depósito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. RAFAEL CANCER LOMA, en audiencia pública. Doy fe. Toledo 29 diciembre 2017.

Lo inserto concuerda con su original al que me remito . Doy fe.