Sentencia Civil Nº 725/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 331/2014 de 20 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)

Magistrados

D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de noviembre de 2014.

VISTAS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de San Bartolomé de Tirajana en los autos referenciados modificación de medidas nº 458/2013 seguidos a instancia de Rogelio , representado en esta alzada por el Procurador D. Octavio Roca Arozena y dirigido por la letrada Dª. Araceli Martel Caballero, contra Martina , representada por la Procuradora Dº. Mª. Mar Montesdeoca Calderin y dirigido por la letrada Dª. Mónica Pérez Valentin, siendo ponente el Sr. /a Magistrado/a RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia Nº Tres de San Bartolomé de Tirajana, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:'Desetimo la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación procesal de DON Rogelio , contra DOÑA Martina .

Condeno en costas al demandante' .

SEGUNDO.- La referida sentencia, de 12 de Marzo de 2.014 , se recurrió en apelación por la parte demandante, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , . Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para para deliberación, votación y fallo el día 7 de Noviembre de 2.014.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del litigio la petición del ex esposo de que se suprima la pensión compensatoria, actualmente de 1.500 € mensuales, más I.P.C., acordada en convenio regulador de divorcio por sentencia de 25/5/2009 . La pretensión fue rechazada en primera instancia al no acreditarse variación sustancial de circunstancias, y en concreto la desaparición del desequilibrio económico entre las partes, por el grave empeoramiento de la fortuna del demandante alegado en el escrito rector. La sentencia recuerda que la petición de modificación fue realizada ya anteriormente en dos ocasiones, con iguales argumentos, y en la segunda de ellas el propio actor desistió de la demanda de modificación, así como que no se ha podido comprobar la real capacidad del actor, que en cualquier caso a tenor de los indicios de riqueza es elevada, pues dispone de cuantioso patrimonio en bienes raíces que puede ser objeto de explotación a pesar de que pesen embargos sobre ellos, e igualmente consta que el hijo de su actual pareja acude a un colegio bilingüe, por lo que a pesar del concurso de acreedores en que se encuentra la entidad Autos Moreno Rent a Car S.L. y de las trabas de bienes de propiedad del actor, no se entiende que mantenga bienes arrendados de los que no obtiene renta en algunos casos porque los inquilinos no la pagan, supuestamente -pese a lo cual no ha ejercitado acción de desahucio alguna-.

La apelación se funda en que es hecho nuevo con relación a anteriores peticiones de extinción de la pensión el embargo de propiedades del demandante, pues si bien la situación previa era ya mala, ahora se ha agravado, y tiene en su contra cuatro procedimientos judiciales por diversas deudas impagadas. Igualmente alega la parte recurrente que la propia esposa reconoció en prueba de interrogatorio el empeoramiento de la posición de su ex marido.

SEGUNDO: El recurso ha de ser desestimado. Es cierto que a pesar de la fragmentaria prueba aportada por la parte demandante, que no permite obtener el 'mapa' de la situación financiera de dicha parte -pese a que le compete la carga de la prueba del hecho extintivo de la pensión, la desaparición del desequilibrio económico que fundó la pensión compensatoria conforme al art. 97 del C.C .- sí se observan datos de empeoramiento de la situación del deudor, reconocidos por la propia esposa en la vista, al indicar que su situación es peor por el concurso de acreedores de la empresa de coches de alquiler. El apelante afronta varios procedimientos judiciales en su contra, que no existían cuando pactó la pensión compensatoria, en cuyo instante la empresa de 'rent a car' se encontraba en pleno funcionamiento.

Ahora bien, la acción ejercitada no ha sido la de reducción de la pensión por variaciones de fortuna, del art. 100 del C.C . en relación con el art. 775 de la L.E.C ., sino la acción de extinción de la pensión del art. 101 del C.C ., por desaparición del desequilibrio. Y ciertamente, ante la existencia, pese al concurso de la empresa, de un patrimonio de bienes inmuebles notable bajo titularidad del actor, la ocultación de las cuentas corrientes que maneja el demandante, e indicios de riqueza como la tenencia de varios vehículos de alta gama o la escolarización en colegio privado del hijo no común que tiene con su actual pareja, no podemos entender que el desequilibrio haya desaparecido totalmente. La esposa tiene actualmente en efecto varias fincas a su propio nombre, pero ello fue fruto de la liquidación de la sociedad de gananciales, que concentró en algunos bienes el derecho mancomunado sobre la totalidad de los bienes gananciales que tenía antes de dicho acto liquidatorio la demandada, por lo que su posición de fortuna no se ha alterado con relación a la del divorcio.

Sorprende además que en el recurso no se rebatan los argumentos de la sentencia para apreciar la existencia de capacidad de renta del esposo, de los cuales transcribimos párrafos ilustrativos: 'Por lo demás, de la documental obrante en autos, tanto notas simples del Registro de la Propiedad doc. Núm. 13 a 24, así como de la averiguación patrimonial realizada por este Juzgado, resulta acreditado que el demandante es titular de diversos inmuebles, tanto de carácter residencial como locales comerciales. Que los mismos se encuentren hipotecados y embargados por las respectivas entidades bancarias no significa que el actor no los tenga arrendados con percepción de rentas. En este sentido, y a requerimiento realizado por este Juzgado para que relacionase los arriendos existentes sobre los inmuebles contestó mediante escrito que no es titular de relación arrendaticia alguna. Solicitada aclaración sobre fecha de finalización o extinción de los arriendos respecto a las distintas propiedades, indicó que no puede aportarlo porque todos se extinguieron al vencimiento, sin comunicación previa al arrendador. Asimismo, junto a los inmuebles indica la parte demandada en la contestación que, ya sea como persona física, o por medio de la entidad denominada 'Bonifacio Moreno S.L.U.', explota diversos negocios como el restaurante 'Moreno II', el pub 'Siroco', y participaciones en negocios de hostelería como 'Bocatta' y 'Heladerías Ciao'. En la declaración vertida en juicio el actor reconoció tener participaciones en el restaurante Moreno II, sin embargo no reconoció percibir renta alguna puesto que quien lo explota no logra recursos suficientes para ello. Asimismo, afirmó que con posterioridad al año 2009, fecha de a sentencia, adquirió terrenos, concretamente en el Matorral, y construyó cuatro apartamentos que están embargados, si bien reconoció que están alquilados pero no percibe renta alguna pues los inquilinos sólo pagan el agua y la luz. Asimismo, respecto a los locales sitos en Playa del Inglés y Lanzarote reconoció la existencia de arriendo sobre los mismos pero alegó que la renta la cobra Banca March por embargo. Respecto al local sito en Fuerteventura indica que la renta la cobra Hacienda. En relación al local del edificio Excelsior indicó que esta alquilado pero no le pagan renta porque al arrendatario no le llega. Reconoció que tuvo un inmueble en Miami pero lo enajenó en 2010 para pagar deudas, circunstancia de la que no existe constancia en autos.

Por otro lado, En su declaración vertida en juicio el testigo D. Avelino , casado con la hija del demandante, y representante legal de Grill Moreno Steak House, sito en el edificio Excelsior negó pagar renta alguna a D. Rogelio pues alquiló el local a la empresa 'Autos Mega', si bien no paga renta alguna encargándose sólo del mantenimiento. En el mismo sentido declaró D. Federico , empresario que explota el pub 'Sirocco', que señaló que abona la renta al hermano del demandante, D. Leopoldo . Finalmente, también declaró el legal representante de Acco and Sánchez SCP, Sr. Teodulfo , que gestiona el local sito en la calle Sagasta, Playa de las Canteras, e indicó que el local es de D. Rogelio y se lo alquiló a éste en 2013, fijando una renta de 1.000 euros pero llegó al pacto de no abonarla hasta 2015 por las inversiones a realizar en el local. No obatsante posteriormente se contradijo e indicó que la compensación era por el abono del traspaso.

En otro orden de cosas, el demandante reconoció la adquisición con posterioridad a 2009 de dos vehículos, un Mini Cooper y un Porsche Cayenne, concretamente en relación a este último vehículo de gama alta, consta por la documental obrante en autos el traspaso en enero de 2010. Asimismo, reconoció haber acudido a Miami en 2012, si bien el billete se lo pagó su hermano. También señaló que el hijo habido con su segunda pareja estudia en un colegio privado bilingüe si bien la matrícula se la paga la madre de éste, y reconoció que el Chalet sito en 'Dragon Club', está a nombre de la que fue su pareja, Dña. Marina que, sin embargo, ya no lo es.

En definitiva del acervo probatorio existente no se resulta acreditada la alteración sustancial de las circunstancias. Ya en el 2009 el actor estaba jubilado percibiendo idéntica pensión llegando a un acuerdo con su entonces esposa por el que debía abonar, de forma progresiva, una pensión compensatoria que finalmente se fijaría en 1.500 euros mensuales. La capacidad patrimonial para hacer frente a dichos pagos partía de la multitud de propiedades de la que es titular y negocios que explota, circunstancias no alteradas pues pese a que existan ejecuciones hipotecarias abiertas no consta adjudicación de las fincas a las entidades financieras, sin perjuicio de la anotación preventiva de embargo que, de facto, no le priva de la posibilidad de arrendar los inmuebles y percibir rentas, como así ha ocurrido en relación al local sito en la playa de las Canteras cuyo arriendo data de 2013. A mayor abundamiento, los signos externos, tanto relativos a la adquisición de vehículos como de estudios del hijo del actor, no casan con el rendimiento patrimonial que dice ostentar el demandante. Por otro lado, resulta cuando menos sorprendente que teniendo alquilado diversos apartamentos y locales no perciba renta por ninguno de ellos aduciendo que o bien lo cobra el Banco, circunstancia no acreditada, o bien a los inquilinos no les llega para pagar de forma que D. Rogelio está cediendo el uso de diversos inmuebles, sitos en zona turística, de forma altruista. Finalmente, y no menos importante, lo alegado en la presente demanda ya fue argumentado en el procedimiento de modificación de medidas entablado en 2010 del que voluntariamente se apartó el actor en 2011, desistiendo del procedimiento una vez se dictó Auto de medidas provisionales en sentido desestimatorio.'

Por todo lo expuesto, si bien es posible que una demanda de modificación de la pensión compensatoria hubiera debido ser considerada, desde luego lo que no está acreditado es que haya desaparecido totalmente el desequilibrio económico apreciado cuando acordaron la pensión compensatoria. El esposo sigue contando con cuantiosos bienes, que embargados o no, le producen -o pueden producir- rentas, y de hecho ignoramos su capacidad concreta de renta pues ni siquiera ha aportado sus extractos de cuenta corriente, ni declaraciones de I.R.P.F. Los signos externos de riqueza confirman que su capacidad es todavía notable, por lo que la única acción ejercitada, la extintiva del art. 101 del C.C ., ha de ser desestimada, sin que por el principio de congruencia podamos entrar a debatir la acción de reducción de la pensión, del art. 100 del C.C ., no ejercitada siquiera subdidiariamente.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 se imponen al apelante vencido.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que se debe desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Rogelio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de San Bartolomé de Tirajana de 12 de Marzo de 2.014 en los autos de modificación de medidas nº 458/2013, confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas al apelante.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos/as. Sres./as Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.