Sentencia Civil Nº 727/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 278/2009 de 08 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00727/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 278/09

Autos nº: 78/08

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Leganés

Apelante-Demandante : Dña. Sandra

Procurador: Dña. Maria Jesús Martin López

Apelante-Demandado: D. Hermenegildo

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

S E N T E N C I A Nº 7 2 7

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

En Madrid, a ocho de Julio de dos mil nueve

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio con el nº 78/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº de 3 Leganés

De una, como apelante, Dña. Sandra , representado por el Procurador Dña. Maria Jesús Martin López

Y de otra, como apelado, D. Hermenegildo .

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 12 de Noviembre de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Leganés se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. JOSE ANTONIO PINTADO TORRES, en nombre y representación de DÑA. Sandra , sobre divorcio y adopción de medidas y contra D. Hermenegildo , representado por el Procurador D. EMILIANO CARRETERO MORALES y en consecuencia DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio formado por Sandra Y Hermenegildo con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y acuerdo: 1º) La guardia y custodia de la hija menor BEATRIZ corresponde a la madre, sin perjuicio del ejercicio conjunto de la patria potestad y estableciendo un régimen de visitas a favor del padre, consistente en fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo y la mitad de los períodos vacacionales de la menor de verano, Semana Santa y navidad, correspondiendo, a falta de acuerdo, la elección del período al padre los años impares y a la madre los pares; 2º) Se atribuye el uso del domicilio familiar y ajuar doméstico, sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de LEGANES a las hijas y a la madre en cuya compañía quedan; 3º) Se fija como pensión alimenticia a favor de las hijas y a cargo del padre la cantidad de 1.500 euros actualizable anualmente según el IPC; 4º) Los gastos extraordinarios de las hijas serán abonados por ambos progenitores al 50% y 5º) Hasta que tenga lugar la liquidación de la sociedad de gananciales los préstamos contraídos durante su vigencia y los gastos de la comunidad de propietarios del domicilio familiar serán abonados al 50% por cada cónyuge.

No procede imposición de costas."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de Dña. Sandra , al que se opuso la contraria en los términos que constan en los escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha de 3 de Abril de 2009 se señaló el día 7 de Julio de 2009, para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia se interponen sendos recursos de apelación por las partes litigantes.

Por la representación de D. Hermenegildo se recurre la cuantía de la pensión de alimentos, fijada en la sentencia de instancia en la suma de 1.500 euros mensuales por ambas hijas, cantidad que puede ser afrontada por el padre , de acuerdo a su capacidad económica, toda vez ,que como se ha acreditado, su nomina como director de una entidad bancaria, asciende a la suma de unos 3.800 euros mensuales, a lo que cabe añadir el nivel de gasto que la familia venia manteniendo con anterioridad a la separación, así como que las necesidades de las hijas justifican la indicada suma. Las menores cursan sus estudios en un colegio privado, con un coste de 500 euros mensuales, y aunque la mayor de ellas ya comience el próximo año a cursar sus estudios universitarios, ello también supone un incremento de gastos conforme a las necesidades propias de su edad, a lo que se suman los gastos ordinarios de vivienda, transporte, asistencia médica etc. No procede su reducción en cuanto la madre tiene unos ingresos de unos 1.300 euros al mes. Y tampoco procede el abono directo de la correspondiente cantidad a la hija mayor tal y como pretende el padre. Para la determinación cuantitativa de la pensión de alimentos para los hijos, el Código Civil acoge un concepto amplio, a tenor de lo que dispone el art. 142 , comprendiendo, todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, y se fijará como dice el art. 146 del CC , proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. El art. 93 , especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene, siempre presente en la determinación del "quantum" la concurrencia de ambos progenitores, cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. En este sentido, la jurisprudencia, ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual, exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho, sin otorgar pensiones elevadas y desacordes con tales criterios de ponderación, para no dar origen a conflictos y problemas que imposibiliten su ejecución (SSTS 9-10-1981 ( RJ 1981/3593) y 12-2-1982 (RJ 1982/682 ).

Es decir, que la obligación de prestar alimentos recae, tanto en el progenitor no custodio, como en el que tiene atribuida la guarda de hijo, si bien es cierto, que habitualmente en las sentencias y en los convenidos reguladores, no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia del hijo, sin embargo, ello no quiere decir que quede exonerado de al obligación de alimentos, por supuesto, que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe de pensión alimenticia. Muy al contrario, al cuantificarse la pensión alimentaría del hijo, deben tenerse en cuenta todas las circunstancias que afectan a ambos padres y al hijo, estableciéndose así una proporción entre los ingresos de aquéllos y las funciones que el progenitor custodio tiene que asumir, ya que es evidente, que la custodia y convivencia del hijo suponen unos cuidados, gastos y desvelos, que aunque no se pueden cuantificar económicamente, se consideran como una suerte de prestación de alimentos en el seno de la vivienda familiar, a través de la permanente dedicación al hijo.

En méritos a lo expuesto no puede sino confirmarse la sentencia de instancia en este particular.

En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Sandra , debe ser estimado y, por aplicación del art. 148 del CC , retrotraer los efectos de la cantidad señalada para el pago de alimentos, a la fecha de presentación de la demanda, dado que se produjo una acumulación de las medidas provisionales al proceso principal.

SEGUNDO.- Dada la índole de la materia discutida, no se aprecian meritos para hacer una especial condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por, DON Hermenegildo y ESTIMANDO el interpuesto por DÑA. Sandra , representada por la Procuradora Dña. Maria Jesús Martin López, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Leganés , de fecha 12 de Noviembre de 2008 , en autos de Divorcio nº 78/08; y en su virtud SE ACUERDA que la pensión de alimentos se devenga desde la interposición de la demanda y, se hará efectiva en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe al efecto.

Se confirman los restantes pronunciamientos.

Sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a