Sentencia CIVIL Nº 728/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 958/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00728/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30030 42 1 2017 0012963
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000958 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.11 (BIS) de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000475 /2017
Recurrente: BANCO SABADELL, S.A
Procurador: CARLOS MARIO JIMENEZ MARTINEZ
Abogado:
Recurrido: Zaida
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
Iltmo s. Sres.:
D. Carlos Moreno Millán
Presi dente
D. Juan Martínez Pérez
D. Juan Antonio Jover Coy
Magis trados
S E N T E N C I A Nº 728
En la ciudad de Murcia, a 8 de noviembre de 2018
La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de Juicio
Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 11 bis de Murcia y seguidos ante el mismo con el

nº 475/2017, -rollo nº 958/2018-, entre las partes, actora Dª Zaida , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000
, representada por el Procurador Sr. Fraile Mena y dirigida por el Letrado Sr. Ortiz Serrano; y demandada,
Banco de Sabadell, S.A., con C.I.F. nº A-08000143, representada por el Procurador Sr. Jiménez Martínez
y dirigida por el Letrado Sr. Alburquerque. Versando sobre acción de nulidad de condiciones generales de
la contratación relativas a la imposición de gastos al prestatario hipotecante y al vencimiento anticipado, y
reclamación de cantidad.
Los referidos autos penden ante esta Audiencia Provincial en virtud de recurso de apelación interpuesto
por Banco Sabadell, S.A., contra la sentencia de 31 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 11 bis de Murcia ; siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Jover Coy, que expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- La referida resolución contiene el siguiente fallo: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Javier Fraile Mena actuando en nombre y representación DOÑA Zaida , frente a la mercantil 'BANCO DE SABADELL, S.A.' y, en consecuencia, debo declarar y declaro nula la cláusula quinta, reguladora de los gastos, contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 17/10/05, la cual se tiene por no puesta; condenando a la demandada a abonar a los actores la cantidad de OCHOCIENTOS DIECIOCHO EUROS CON NOVENTA Y UN CENTIMOS (818,91 euros) más los intereses legales desde el 7 de junio de 2017 hasta su completo pago; sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes.

Segundo.- Contra dicha sentencia interpuso Banco Sabadell, S.A., recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.

Tercero.- Seguidamente se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, donde se formó el correspondiente rollo, con el nº 958/2018, y se señaló el 7 de noviembre de 2018 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del recurso, tras lo cual quedó éste visto para sentencia.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Dª Zaida interpuso demanda de Juicio Ordinario solicitando que se declarara la nulidad de la cláusula litigiosa, contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 17 de octubre de 2005 ante la Notaria de Murcia Dª Concepción Jarava Melgarejo, relativa al vencimiento anticipado, en tanto condición general de la contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa, eliminando la citada cláusula de la escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma. Y que se declarara la nulidad de la cláusula relativa a la imposición de los gastos y tributos al prestatario hipotecante, declarando que la demandada era y es la obligada a abonar los gastos relacionados en los hechos de la demanda, además de condenarla a abonar a la actora las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la cláusula nula, más intereses.

Subsidiariamente, respecto a la cláusula de gastos a cargo de la prestataria, interesaba la actora que se declarara la nulidad de dicha cláusula y se condenara a Banco Sabadell, S.A., a abonar la cantidad de 2.171, 73 euros, más intereses.

Y subsidiariamente se condenara a la demandada a indemnizar por los daños y perjuicios ocasionados al incumplir sus obligaciones, cuantificando la indemnización en 2.171, 73 euros, más intereses.

Y subsidiariamente, en aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto, interesaba la actora que se condenara a Banco de Sabadell, S.A., a indemnizarla en 2.171,73 euros, más intereses.

Se decía en la demanda que la Sra. Zaida había acudido a la entidad bancaria solicitando financiación y formalizó el 17 de octubre de 2005 un préstamo con garantía hipotecaria sin posibilidad alguna de intervenir en la fijación del contenido del contrato.

La cláusula quinta de la escritura, relativa a gastos, atribuía de manera exclusiva a la parte deudora todos cuantos arbitrios e impuestos se derivaran de la escritura, así como los gastos de tasación, honorarios de técnicos que pudieran intervenir y aranceles notariales y registrales, etc..

Igualmente era objeto del procedimiento la cláusula mediante la cual se establecía como causa de vencimiento anticipado del contrato la falta de pago a su vencimiento de una cuota comprensiva de capital e intereses.

Señalaba la actora que al encontrarnos ante un contrato de préstamo hipotecario por un principal de 55.000 euros a amortizar mediante el pago de 240 cuotas mensuales (es decir 20 euros) no resultaba razonable que se facultara a Banco de Sabadell, S.A., a dar por vencido el préstamo ante cualquier incumplimiento.

Segundo.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia estimando en parte la demanda y tras declarar nula la cláusula quinta, reguladora de los gastos, contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 17 de octubre de 2005, teniéndola por no puesta, condenó a Banco de Sabadell, S.A., a abonar a la actora la cantidad de 818,91 euros, más intereses legales desde el 7 de junio de 2017 hasta su completo pago.

Aunque la actora reclamó en su demanda 2.171,73 euros, presentó escrito de desistimiento parcial en cuanto a la petición de recuperación de la cantidad abonada por el impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, que ascendía a 1.348,77 euros. Y de la cantidad resultante (822,96 euros) descontó el Juzgado el timbre de los folios de matriz por importe de 4,05 euros.

En lo que aquí interesa, consideró el Juzgado que la parte prestataria había abonado a su costa la cantidad total en concepto de Notaría, que ascendía a 500,60 euros, cuyo importe debía ser satisfecho por la entidad demandada, con excepción del timbre de los folios de matriz.

Tercero.- Mediante el recurso de apelación interpuesto, pretende la representación de Banco Sabadell, S.A., que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra que acoja los pedimentos por ella aducidos.

Alega la recurrente que fue la parte prestataria quien solicitó el préstamo hipotecario concedido y que los gastos de Notaría, Registro de la Propiedad, Impuestos y Gestoría han de ser soportados por la parte prestataria.

Añade la representación de la apelante que el contenido de la cláusula relativa a los gastos a cargo del prestatario es clara y transparente, y no vulnera en absoluto la normativa sobre consumidores y usuarios.

Tal pretensión debe ser estimada en parte porque la sentencia del Juzgado atribuyó en su totalidad a la entidad bancaria demandada los 500,60 euros pagados en concepto de Notaría, con excepción del timbre de los folios de matriz (4,05 euros). Y el Pleno de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial ha declarado, en sentencia de 19 de abril de 2018, que la cláusula de gastos establecida en escritura pública de un préstamo con garantía hipotecaria para la adquisición de vivienda, siendo consumidor el prestatario y un profesional o empresario el prestamista, es nula por abusiva, porque está impuesta por el profesional o empresario; no ha sido negociada; y no es equitativa al provocar un desequilibrio importante en los derechos del consumidor, imponiéndole indiscriminadamente y sin distinción todos los gastos derivados del contrato.

Consecuencia de dicha nulidad es que la cláusula se ha de tener por no puesta (inexistente), lo que impide que el Tribunal pueda moderarla o integrarla.

Añadía la referida resolución del Pleno de las Secciones Civiles de la Audiencia que la nulidad de la cláusula obliga a quien la impuso a hacer frente a los gastos ocasionados al consumidor que no tengan cobertura en el Derecho interno, y concretamente: - Los impuestos se satisfarán de acuerdo con la legislación fiscal aplicable, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo, conforme a la cual el de Actos Jurídicos Documentados, relativo a la constitución de la hipoteca, a la cuota variable en función de la cuantía del negocio jurídico y a la cuota fija por timbre de la matriz (cuando no exista pacto expreso) corresponde al prestatario en tanto que el derecho de cuota fija por timbre de las copias deberá ser satisfecho por quien las solicite.

- Los notariales se han de satisfacer por mitad, al tener en la normativa arancelaria ambos la condición de interesados.

- Los registrales son de cuenta del prestamista, a cuyo favor se realiza la inscripción según la normativa arancelaria.

- Los de Gestoría y Tasación deberán ser atendidos por el prestamista, al no existir norma de Derecho nacional que determine quién debe abonarlos.

De acuerdo con todo lo dicho, únicamente procede estimar en parte el recurso de apelación en lo que se refiere a los gastos notariales, que se impusieron al Banco, con excepción de los 4,05 euros correspondientes al timbre de los folios de la matriz, y deben ser satisfechos por mitad; manteniendo y confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada.

En consecuencia se debe reducir la cantidad objeto de condena en 248,27 euros, que corresponde a la mitad de la factura de 16 de julio de 2010 abonada por gastos de Notaría (500,60 euros) descontanto 4,05 euros por timbre de los folios de la matriz.

Cuarto.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuic. Civil, no procede hacer especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey :

Fallo

que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Banco de Sabadell S.A., representada por el Procurador Sr. Jiménez Martínez, contra la sentencia de 31 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 bis de Murcia, en autos de Juicio Ordinario nº 475/2017 de los que dimana este rollo, -nº 958/2018-, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el extremo relativo a los gastos de Notaría, que serán asumidos por mitad entre prestamista y prestataria, una vez descontados 4,05 euros por timbre de los folios de matriz, siendo por tanto la cantidad objeto de condena por este concepto de la de 248,27 euros en lugar de 496,55. De ahí que la cantidad total a abonar sea la de 570,64 euros más intereses legales desde el 7 de junio de 2017 hasta su completo pago, en lugar de los 818,91 euros que recogió la sentencia apelada.

Se mantienen y confirman los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida y no se hace especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso seguida del código '06 Civil- Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.