Sentencia Civil Nº 729/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 867/2010 de 09 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

VALENCIA

ROLLO 867/10

SENTENCIA Nº 729/10

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados:

D. Carlos Esparza Olcina

Dª Ana Delia Muñoz Jiménez

En Valencia a nueve de noviembre de dos mil diez.

Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de DIVORCIO nº 1359/2009, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia VALENCIA-26, entre partes, de una como demandante-apelante Dª Celia representada por la Procuradora Dª Mercedes Montoya Exojo y defendida por la Letrada Dª Lucía Miquel Téllez, y de otra como demandado-apelado D. Plácido , representado por la Procuradora Dª María Luisa Fos Fos y defendido por el Letrado D. Francisco Enrique García Bolos. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL (09- 0261359).

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Enrique de Motta García España.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia VALENCIA-26, en fecha 23-3-2010, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "Que no habiendo lugar a estimar la excepción de cosa juzgada, debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª Celia contra D. Plácido declarando el divorcio del matrimonio formado entre ambos, con todos los efectos inherentes a la misma, que se regirá por las siguientes medidas: 1ª.- Con mantenimiento de la patria potestad compartida, se atribuye a la esposa-demandante, la guarda y custodia del hijo menor común, David, con un régimen de visitas en favor del padre que a falta de otro acuerdo entre las partes será el siguiente: Durante los próximos dos meses todos los martes y jueves entre las 18 y las 20 horas a presencia de la madre o de tercera persona que convengan y todos los sábados entre las 11 y las 13 horas. Transcurrido dicho periodo, continuará durante otros dos meses dicho régimen entre semana de igual modo y los sábados entre las 11 y las 18 horas sin necesidad de la presencia de terceras personas en dicho día y a partir de entonces y hasta que se cumplan dos años de edad por el menor, se mantendrán los días intersemanales, sin presencia de terceras personas y los fines de semana se producirán de modo alterno, sin pernocta, entre las 11 y las 18 horas, del sábado y del domingo. A partir de los dos años de edad el régimen de visitas será de fines de semana alternos, entre las 11 y las 20 horas, todos los miércoles entre las salida del colegio y las 20 horas y la mitad de las vacaciones escolares, correspondiendo a falta de acuerdo el primer periodo la madre los años pares y al padre los impares. Hasta que el menor cumpla 5 años de edad, las de verano se distribuirán por quincenas y restos de Junio y Septiembre. 2ª.- Se declara la obligación del demandado de abonar mensualmente en concepto de Alimentos en favor del hijo menor común, la cantidad de CIENTO VEINTICINCO EUROS mensuales, suma que deberá ingresar por adelantado, dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que indique la demandante, cantidad que se verá modificada anualmente conforme al índice de precios al consumo que publique el organismo estatal competente. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia puede prepararse recurso de apelación ante este Juzgado en término de CINCO DIAS, para ante la Audiencia Provincial. No ha lugar a hacer expreso pronunciamiento sobre la imposición de costas. Firme que sea esta resolución, comuníquese al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio. Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo. Que no habiendo lugar a estimar la excepción de cosa juzgada, debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª Celia contra D. Plácido declarando el divorcio del matrimonio formado entre ambos, con todos los efectos inherentes a la misma, que se regirá por las siguientes medidas: 1ª.- Con mantenimiento de la patria potestad compartida, se atribuye a la esposa-demandante, la guarda y custodia del hijo menor común, David, con un régimen de visitas en favor del padre que a falta de otro acuerdo entre las partes será el siguiente: Durante los próximos dos meses todos los martes y jueves entre las 18 y las 20 horas a presencia de la madre o de tercera persona que convengan y todos los sábados entre las 11 y las 13 horas. Transcurrido dicho periodo, continuará durante otros dos meses dicho régimen entre semana de igual modo y los sábados entre las 11 y las 18 horas sin necesidad de la presencia de terceras personas en dicho día y a partir de entonces y hasta que se cumplan dos años de edad por el menor, se mantendrán los días intersemanales, sin presencia de terceras personas y los fines de semana se producirán de modo alterno, sin pernocta, entre las 11 y las 18 horas, del sábado y del domingo. A partir de los dos años de edad el régimen de visitas será de fines de semana alternos, entre las 11 y las 20 horas, todos los miércoles entre las salida del colegio y las 20 horas y la mitad de las vacaciones escolares, correspondiendo a falta de acuerdo el primer periodo la madre los años pares y al padre los impares. Hasta que el menor cumpla 5 años de edad, las de verano se distribuirán por quincenas y restos de Junio y Septiembre. 2ª.- Se declara la obligación del demandado de abonar mensualmente en concepto de Alimentos en favor del hijo menor común, la cantidad de CIENTO VEINTICINCO EUROS mensuales, suma que deberá ingresar por adelantado, dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que indique la demandante, cantidad que se verá modificada anualmente conforme al índice de precios al consumo que publique el organismo estatal competente. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia puede prepararse recurso de apelación ante este Juzgado en término de CINCO DIAS, para ante la Audiencia Provincial. No ha lugar a hacer expreso pronunciamiento sobre la imposición de costas. Firme que sea esta resolución, comuníquese al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio. Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo", la cual fue rectificada por Auto de fecha 10-5-2010 cuya parte dispositiva literalmente dice: "SE RECTIFICA Sentencia nº 171/2010, de 23/03/2010 , en el sentido de que donde donde se expresa: "Dª Celia ", cuando en realidad se debiera haber expresado "Dª Celia ". MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de REPOSICIÓN ante este Juzgado, no obstante lo cual, se llevará a efecto lo acordado. El recurso deberá interponerse por escrito en el plazo de CINCO DÍAS, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente, sin cuyos requisitos no se admitirá el recurso. Deberá efectuarse la consignación de 25 €, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, abierta en el BANESTO: 0030; OFICINA: 3072; D.C.: 20; CUENTA DEL JUZGADO: 0000000000; en descripción: 1193-0000-00- número del procedimiento con cuatro dígitos - dos últimos números del año, salvo que el recurrente tenga concedido el Beneficio de Justicia Gratuita; según dispone la Disposición Adicional Décimo Quinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , acreditándose dicha consignación. En caso de no efectuarse el depósito será subsanable el defecto en el plazo de DOS DÍAS, inadmitiéndose a trámite en caso de no subsanarlo. Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe"; posteriormente en fecha 234-6-2010 se dictó Auto rectificando de nuevo la Sentencia dictada cuya parte dispositiva literalmente dice: "SE RECTIFICA Sentencia nº 171/2010, de fecha 23/03/2010 , en el sentido de que donde se expresa, tanto en el encabezamiento como en la parte dispositiva el nombre de la demandante: "Dª Celia ", se debiera haber expresado "Dª Celia ". MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de REPOSICIÓN ante este Juzgado, no obstante lo cual, se llevará a efecto lo acordado. El recurso deberá interponerse por escrito en el plazo de CINCO DÍAS, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente, sin cuyos requisitos no se admitirá el recurso. Deberá efectuarse la consignación de 25 €, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, abierta en el BANESTO: 0030; OFICINA: 3072; D.C.: 20; CUENTA DEL JUZGADO: 0000000000; en descripción: 1193-0000-00- número del procedimiento con cuatro dígitos - dos últimos números del año, salvo que el recurrente tenga concedido el Beneficio de Justicia Gratuita; según dispone la Disposición Adicional Décimo Quinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , acreditándose dicha consignación. En caso de no efectuarse el depósito será subsanable el defecto en el plazo de DOS DÍAS, inadmitiéndose a trámite en caso de no subsanarlo. Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte actora se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Siendo dos las cuestiones planteadas a través del recurso procede su estudio por separado y así en cuanto a la pensión alimenticia debe recordarse que es doctrina jurisprudencial consolidada la que señala que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad -dimanante de los artículos 393 de la Constitución Española y 110 y 154.1 del Código Civil , presenta una marcada preferencia, como se desprende del art. 145.3 del Código Civil , por incardinarse en la patria potestad; de tal forma que la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de la satisfacción de las de aquéllos ( STS 5.10.1993 y 16.7.2002 ), de tal forma que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye, al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad. Igualmente es de señalar que los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral (arts. 142 y 145 del CC ) así como que la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores (arts. 110, 143, 144 y 154 del Código Civil ), pero no es menos cierto que cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia, en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos (art. 145 del CC ) ( STS 28.11.2003 ); lo que significa que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos, que no solo es el padre sino también la madre con la que conviven, puesto que esta al igual que aquel debe de contribuir a su manutención, y a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y circunstancias de la familia (arts. 93, 145, 146, 1319, 1362 y 1438 del CC); cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 , 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 , 16 noviembre 1978 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ); relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal ( SAP de Alicante de 17.3.2000 ).

Esta Audiencia Provincial, el llamado "mínimo vital" lo viene fijando en la suma de 150 € mensuales por hijo, al disponer que "pensión de alimentos por importe de ciento cincuenta euros mensuales (150€/mes), a abonar de forma anticipada dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe, debiendo actualizarse dicha cantidad anualmente de conformidad con las variaciones que pudiera experimentar el IPC conforme a los índices publicados por el INE u organismo que pudiera sustituirlo. Cantidad que se considera más ajustada a las circunstancia concurrentes en los términos del art. 146 del CC , estando, por otra parte incardinada dentro de los márgenes que este Tribunal viene asociando al mínimo vital." Mínimo vital que viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo; debiendo igualmente abonar los gastos extraordinarios del menor por mitad.

SEGUNDO.- Respecto del régimen de visitas igualmente debe decirse que el derecho de visitas del progenitor no custodio constituye pues no sólo un derecho sino también un deber cuya finalidad principal es la protección de los intereses del menor para cuya educación, desarrollo y formación resulta necesaria una relación fluida, amplia y habitual con ambos progenitores. En la regulación de las cuestiones que afecten a menores es el interés de éstos el que ha de primar sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir, como establece el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor .

Y siendo tan conveniente y necesario para los hijos el mantenimiento de una comunicación amplia y habitual con los padres, con ambos en igual medida hasta donde sea posible cuando los progenitores no conviven, las medidas de inflexibilidad, de limitación o de restricción tanto en el tiempo como en la forma de llevar a cabo la relación paterno-filial, solo deben adoptarse cuando concurran graves circunstancias que así lo aconsejen (art. 94 del Código Civil ), que resulten debidamente acreditadas, y de las cuales pueda desprenderse un temor razonable de que la comunicación normalizada, sin límites o prevenciones, pudiera constituir un riesgo o perjuicio para la adecuada formación, educación o salud física y mental del hijo.

En el presente caso, no existe dato, elemento o indicio alguno en autos que permita cuestionar la capacitación del progenitor no custodio para llevar a cabo las funciones de educación y crianza de su hijo. No hay motivo alguno que se oponga a que la comunicación sea intensa, amplia y habitual, lo que resulta lo más conveniente para los menores, para los que la separación de los padres no debe suponer nunca un alejamiento de uno de sus progenitores, sino que deben adoptarse las medidas precisas para que pueda tener análogo grado de relación con ambos progenitores, procurando la misma participación de los dos en todas las actividades y circunstancias de la vida del hijo común, de tal manera que aunque los padres estén separados, el hijo tenga conciencia de que su relación con ambos es igual, que ambos le cuidan y atienden, que participan en la misma medida en su educación, formación, desarrollo y bienestar, que le dan análoga afectividad y que, no obstante la separación matrimonial, los vínculos paterno filiales con ambos progenitores son similares.

En definitiva, en unas circunstancias de normalidad de los progenitores, es decir, cuando no haya motivos de personalidad o de cualquier otra índole que alteren el orden normal de las comunicaciones o puedan suponer el temor de un riesgo, peligro o perturbación para el menor, la comunicación de ambos padres con el hijo debe ser extensa, intensa y abundante, compartiendo con él, conviviendo y participando en todos los actos y vicisitudes cotidianos, para lo que es necesario un amplio régimen de comunicación del progenitor no custodio, y no ponerle trabas innecesarias, a fin de que participe en la educación del hijo de un modo total o global, lo que sólo puede conseguirse si la convivencia con el hijo menor se realiza sin restricciones horarias, manteniendo la relación durante las veinticuatro horas de los días que se establezca que hijo y padre no custodio estén juntos.

TERCERO.- Teniendo en cuenta todo lo anteriormente expuesto estima la Sala muy adecuado el régimen de visitas señalado en la instancia al ser el mismo lo suficientemente progresivo como para no existir el más mínimo problema en dichas visitas, estimándose por ello, en beneficio del menor, acorde a lo que deben ser unas relaciones paterno filiales, por lo que debe mantenerse el mismo, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Fallo

Declaramos haber lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Mercedes Montoya Exojo en representación de Doña Celia contra la sentancia de fecha 23-3-2010 dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 26 de Valencia cuya resolución revocamos en el sentido de señalar como pensión alimenticia la suma de 150 euros mensuales en lugar de los 125 señalados en la instancia, manteniendo el resto de las demás medidas, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.