Sentencia Civil Nº 73/2007, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 391/2006 de 09 de Febrero de 2007

Encabezamiento

ROLLO NUM. 391/2006

ORDINARIO NUM. 534/2004

TARRAGONA NUM. UNO

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

MAGISTRADOS

D. José Luis Portugal Sainz

Dª Mª Rebeca Carpi Martín

En Tarragona a nueve de febrero de dos mil siete.

Visto ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el Recurso de Apelación interpuesto por Carmen representada por la Procuradora Sra. Martínez Bastida y asistida del Letrado Sr. Palacios Viu, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Tarragona en fecha 5 mayo 2006 en Juicio Ordinario nº 534/04 constando como parte apelada: de una parte, Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 de Salou representada por la Procuradora Sra. Amposta Matheu y asistida del Letrado Sr. Muntadas Martra y, de otra, Rebeca representada por la Procuradora Sra. de Castro y asistida del Letrado Sr. Nolla Gonzalvo.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Josepa Martínez Bastida en nombre y representación de Dña Carmen , debo absolver y absuelvo a las demandadas, Doña Rebeca y la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 ", de Salou, la primera inicialmente declarada en rebeldía y posteriormente representada por la procuradora Doña Concepción de Castro Fondevila, y la segunda representada por la Procuradora Doña Esther Amposta Matheu, de las pretensiones en dicha demanda deducidas, imponiendo a la actora las costas del procedimiento".

SEGUNDO.- Interpuso recurso de apelación la parte demandante solicitando la estimación de la demanda.

Admitido en ambos efectos, se dió traslado a las partes apeladas para alegaciones en cuyo trámite la demandada Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 solicitó la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se incoó el Rollo correspondiente, habiéndose procedido a deliberación y votación por este Tribunal el día señalado, con el resultado, por unanimidad, que se expresa.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª Pilar Aguilar Vallino.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de la acción declarativa de dominio interpuesta es una plaza de aparcamiento ubicada en una zona que, según la descripción del edificio en la Escritura de Obra Nueva y División en Propiedad Horizontal, no figura como elemento independiente, aunque desde un principio físicamente se configuró así y se numeró correlativamente con las demás plazas por la promotora, que incluso la vendió en documento privado junto con el piso o apartamento, tal como explica la sentencia apelada en el apartado tercero de su fundamentación jurídica.

Se trata de un inmueble que no tiene existencia jurídica independiente ya que, atendiendo a los datos escriturados y registrados, se integra en la zona común. Ello según el reiterado criterio jurisprudencial que considera elementos comunes del inmueble todos los que no vienen descritos como dependencias separadas (STS 21 diciembre 1993, 29 julio 1995 y22 febrero 2005 ). La Jurisprudencia sobre esta cuestión es rígida en el sentido de considerar que la calificación de los distintos elementos del edificio viene determinada en la Escritura de Propiedad Horizontal, como título constitutivo, siendo elementos comunes todos los que no están descritos como privativos, cuyo uso corresponde a la comunidad en tanto no se haya atribuido expresamente a un departamento. Esta conclusión responde a una estricta aplicación de los arts. 394 a 397 C.Civil y arts. 3, 9 y 16 L.P.H de 21 julio 1960 aplicable por razón de vigencia, en el mismo sentido que la actual normativa de propiedad horizontal.

Sin embargo, se dan casos en que el conflicto surge de la discrepancia entre la configuración del edificio en el título constitutivo y en la realidad, como modificación de hecho de los elementos comunes. Ante esta divergencia, si bien con carácter general no se admite una modificación tácita del título constitutivo por ser contraria a la L.P.H., la Jurisprudencia plantea supuestos de que la modificación de hecho pueda oponerse a la comunidad, esto es, el propietario a quien beneficia la haga valer frente a los adquirentes de los demás pisos; diferenciando así el caso de que vincule a la comunidad la conformidad expresa o tácita mantenida con la modificación: S.T.S. 28 abril y 16 octubre 1992, Sentencia de esta Audiencia Secc. 1ª de 30 mayo 2003 y Secc. 3ª de 28 noviembre 2006 .

SEGUNDO.- En el sentido expuesto, resultan atendibles las alegaciones del recurso de apelación sobre el reconocimiento y admisión por parte de la comunidad de la plaza de garaje que correspondería a la propietaria del piso aquí demandante. Al respecto, la sentencia apelada expone la postura mantenida por la comunidad ante esta situación a lo largo de los años, según las actas de las Juntas celebradas, considerando que no ha sido siempre unívoca, pero concluyendo que sólo le ha reconocido el derecho de uso.

La comunidad desde su constitución, según consta en la primera acta de 12 diciembre 1978 , se percató de la discrepancia, asumiendo la existencia de más plazas de aparcamiento, en concordancia con el número de pisos: acordó por unanimidad requerir a la promotora que procediera a la separación y pintura de los trece parkings, distribución que ratificó en la Junta de 29 agosto 1993 al acordar repintar; también se reconoció esta plaza de aparcamiento al proceder a su cubrimiento cobrando la derrama a la propietaria del piso que la venía usando, a quien en alguna anualidad se le liquida gastos de comunidad aplicándole un coeficiente de participación igual a las otras plazas (comunicación respecto al ejercicio 86-87 fol. 199).

En diversas Juntas a partir de 1.980 se autorizó el uso exclusivo de esta plaza a la demandante, pero ya en la Junta de 1986 se configuró como un uso a precario que se fue prorrogando con advertencias de no generar ningún derecho.

Este uso exclusivo no suscitó problemas de titularidad hasta la Junta de 22 agosto 2003 en la que se acuerda, como condición para prorrogar el uso de la plaza que se proceda a conseguir la titularidad registral, lo que también requirió mediante carta dirigida a la demandante (fol. 200); en la Junta de 20 abril 2004 se reiteró esta exigencia, instando a cumplir "el compromiso de iniciar los trámites oportunos para que la titularidad de su parking conste en un Registro Público".

En la siguiente Junta Ordinaria (13 agosto 2004) la comunidad queda enterada de que "se han iniciado las acciones judiciales oportunas para intentar la inscripción registral de la propiedad del Parking" acordando no comparecer en este proceso, lo que evidencia una conformidad con tal pretensión, posteriormente contradicha al acordar comparecer para oponerse (Junta extraordinaria de 21 abril 2005).

En virtud de estas actuaciones y las demás relatadas en la sentencia apelada debe ratificarse su conclusión de que la comunidad, habiendo admitido la realidad de plazas de aparcamiento en correspondencia con los pisos, ha reconocido a la demandante la facultad de utilizar la plaza aquí cuestionada; sin embargo, nunca ha concretado en qué clase de derecho encaja esta facultad, pues muestra una incoherencia entre su requerimiento de que los comuneros que usan las plazas ubicadas en zona común consigan inscribirlas registralmente a su favor y su oposición total a la pretensión aquí deducida sin dar otra solución a su exigencia de titularidad registral. El derecho de uso y disfrute al que se refiere la parte demandada, es un título posesorio que no concuerda con la concesión calificada como precario y sometida a una voluntaria revonovación periodica, como es la que ha venido concediendo la Comunidad desde 1.986.

TERCERO.- En este supuesto de divergencia en la distribución de la propiedad horizontal, la pretensión del comunero afectado sólo puede ir dirigida a tratar de conseguir la adaptación del título jurídico a la realidad física.

El reconocimiento que ha venido manteniendo la comunidad de la plaza de garaje puede vincularle a propiciar o facilitar la modificación jurídica del título constitutivo divergente, pero no supone una atribución del dominio: no tanto porque no se le haya reconocido la propiedad, sino principalmente porque es trámite necesario el acuerdo comunitario de rectificación del título constitutivo para adaptarlo a la realidad.

Ya en la primera Junta de 1978 se propone regularizar esta situación con la posibilidad de modificar los coeficientes del conjunto, lo que se reiteró en la de 1984 que planteó la modificación de la Escritura de Obra Nueva y División Horizontal remitiendo la decisión definitiva a una futura convocatoria de Junta Extraordinaria.

Sin embargo, no se ha convocado una Junta para adoptar un acuerdo al respecto; simplemente se ha requerido a los propietarios que se encuentran en esta situación para que, por su cuenta, realicen los trámites oportunos para conseguir la titularidad registral de la plaza que ocupan. Este requerimiento prescinde de la necesidad de un acuerdo de comunidad que, modificando el título constitutivo, establezca la desafectación de lo que consta como elemento común, atribuyéndole carácter privativo bien en propiedad o como cesión de uso. Ningún otro trámite, que la adopción de este acuerdo y posterior Escrituración, puede variar en el Registro de la Propiedad la naturaleza de elemento común, con uso también común, derivada del título constitutivo en tanto no se produzca la desafectación (S.T.S. 10 febrero 1002, 4 noviembre 1994, 29 julio 1995 , R.D.G.R.N. 19 diciembre 1997, 23 marzo 2005 ).

La sentencia apelada en su fundamento jurídico cuarto recoge el reiterado criterio jurisprudencial que exige, para cualquier pretensión que suponga una modificación del título constitutivo, ser sometida a la Junta de propietarios como órgano decisorio por imperativo de los arts. 5 párrafo segundo, 14 y 17 L.P.H . (S.T.S. 11 abril 1995 y 30 abril 2002 ). En tal sentido esta Audiencia en anteriores precedentes ha manifestado que una declaración judicial sobre modificación del título constitutivo y de los coeficientes, en cuanto supone una intervención en los asuntos competencia de la Junta, sólo cabe por la vía de impugnación del acuerdo comunitario que se haya adoptado sobre el tema planeado previo debate y votación (Sentencia de esta Sala de 3 mayo 2005 y del T.S.J. de 18 septiembre 2003 ).

Por ello, la titularidad a su favor que pretende conseguir la demandante, según requerimiento de la comunidad, no cabe plantearla en la vía judicial como una cuestión de propiedad sino someterla a la Junta como un tema de desafectación de un elemento común.

Esta desafectación puede ser de la propiedad o bien sólo del uso: cabe la posibilidad de que el uso exclusivo de zonas comunes concretas pueda configurarse como anejo de un departamento privativo, según expone la R.D.G.R.N. de 31 marzo 2005, prevista en el art. 53.b Reglamento Urbanístico R.D. 4 julio 1997 y actualmente regulada en los arts. 553-42 y 43 del Código Civil de Cataluña.

CUARTO.- Conforme a los anteriores razonamientos, debe rechazarse las alegaciones del recurso de apelación que insisten en la estimación de la acción ejercitada: el planteamiento de la demandante no trata directamente de corregir el título constitutivo, o de oponer a la comunidad su facultad de usar la plaza que le viene siendo atribuida; sino que pide la declaración de propiedad, bien adquirida junto con el piso en 1980, o bien, subsidiariamente, por usucapión.

Admitiendo como título de adquisición la compra del aparcamiento como anejo del piso, pues así se deduce del contrato privado de 14 julio 1979 (doc. nº 2 de la demanda) al determinar el objeto de la compraventa "así como también la zona de aparcamiento señalada con el nº 10"; y también de la postura de la vendedora cediéndolo junto con el piso y allanándose a la presente demanda, pero no es suficiente para generar un derecho de propiedad al recaer sobre un objeto no susceptible jurídicamente de propiedad separada.

Esta misma razón impide aplicar la usucapión, tal como dispone el art. 1.936 C.Civil al considerar sólo susceptibles de prescripción adquisitiva "todas las cosas que están en el comercio de los hombres", siendo intrascendente el tiempo de ocupación de la plaza al no ser una posesión jurídicamente considerable conforme al art. 437 C.Civil "solo pueden ser objeto de posesión las cosas o derechos susceptibles de apropiación". El art. 342 de la Compilación de Cataluña aplicable por razón de vigencia exigía para la usucapión del dominio la posesión en concepto de dueño: la ocupación de un elemento común no puede constituir un acto de posesión con relevancia jurídica.

En consecuencia, ni la compra ni la usucapión pueden servir de título para declarar un dominio o propiedad sobre un bien que no puede ser objeto de este derecho real. Ello lleva a desestimar la acción ejercitada, ratificando el pronunciamiento de la sentencia apelada.

QUINTO.- Por último, y subsidiariamente para el caso de no estimarse la demanda, el recurso impugna la condena en costas, alegando la especialidad de la controversia y los términos planteados, habiendo resultado absuelta la codemandada que se ha allanado y siendo que su objetivo era la regularización de su situación jurídica, tal como le requirió la comunidad.

Este motivo debe ser estimado porque, admitidas dichas alegaciones, concurre el supuesto excepcional del art. 394 L.Enj.Civil ; teniendo presente también la postura incoherente de la comunidad, al exigir la regularización de la situación jurídica de la plaza de aparcamiento mediante inscripción registral a favor de su titular, admitiendo la fase inicial de este pleito sobre declaración de propiedad frente a la vendedora (según acta de la Junta de agosto 2004 en la que acuerdan no comparecer en este Juicio) pero oponiéndose cuando es llamada al pleito frente a idéntica pretensión (acta de la Junta de 21 abril 2005); sin facilitar una solución que propicie la regularización jurídica de esta situación que sólo está en su ámbito de actuación conseguir mediante acuerdo comunitario sobre desafectación.

Por consiguiente, se considera procedente modificar el pronunciamiento sobre costas en el sentido de no hacer imposición de las costas de instancia.

Ello conlleva no imposición de costas del recurso (art. 398 L.Enj.Civil ).

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por Carmen contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Taragona en fecha 5 mayo 2006 , cuya resolución confirmamos, a excepción de la condena en costas que se revoca.

Sin imposición de costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.