Sentencia Civil Nº 73/2011, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 1217/2010 de 09 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00073/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CIUDAD REAL

Sección 1ª

Rollo de Apelación Civil: 1217/10

Autos: P.Ordinario 265/09

Juzgado: INFANTES

SENTENCIA Nº 73

Iltmos. Sres.

D. LUIS CASERO LINARES

Dª MÓNICA CÉSPEDES CANO

Dª ENCARNACIÓN LUQUE LOPEZ

CIUDAD REAL, a nueve de marzo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 265/2009,

procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 1 de VILLANUEVA DE LOS INFANTES, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO

1217/2010, en los que aparece como parte apelante, D. Luis Andrés , representado por el Procurador de los Tribunales Dª ANA MARIA

OSSORIO GONZALEZ, asistido por el Letrado D. ROSARIO RODRIGUEZ GONZALEZ, y como parte apelada D. Anibal y D. Daniel , representados por el Procurador de los Tribunales Dª EVA Mª SANTOS ALVARES, asistido por el Letrado D. PEDRO FERNÁNDEZ PACHECO, sobre

reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. LUIS CASERO LINARES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Infantes, se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 3 de junio de 2010 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: "Estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña Elena González Migallón en nombre y representación de Don Luis Andrés y realizo las siguientes manifestaciones:

1º DECLARO la existencia de defectos observados en la cubierta de la edificación sita en el Paraje Camino de la Virgen de la localidad de Albadalejo, Ciudad Real y perteneciente a Don Luis Andrés , y derivados de un deficiente cumplimiento del contrato.

2º DECLARO la responsabilidad de Don Daniel en la existencia de dichos defectos.

3º DECLARO que Don Jeronimo no debe responder de los defectos observados.

3º CONDENO a Don Daniel hacerse cargo y efectuar todas las reparaciones necesarias para corregir los defectos constructivos descritos en el Fundamento de Derecho Quinto de esta resolución.

Don Daniel deberá realizar las reparaciones en el plazo de dos meses a contar desde la notificación de esta Sentencia y consistirán en: PRIMERO.- Según el informe del perito Don Romualdo , realización de un repaso generalizado de la superficie de muros afectada por la grietas que se aprecian en las zonas de encuentro de las cerchas y los muros de cerramiento, consistiendo las obras en tapar las fisuras y para ello deberá raspar y picar de forma superficial la línea de la grieta y la posterior aplicación de morteros de cemento, ello con la finalidad de lograr la eliminación de las grietas y conseguir la estanqueidad de la cubierta.

SEGUNDO.- En cuanto al repaso generalizado de la cubierta: en la pared el fondo, es decir, en el muro de cerramiento del fondo del edificio, foto dos del informe del perito Don Luis Pedro , deberá realizar la reparación necesaria para evitar la filtración de agua, también deberá reparar los defectos existentes en la parte nor-oeste, foto uno del mimo informe pericial, y finalmente deberá realizar un repaso generalizado en la cubierta en lo que respecta a las placas de acero inoxidable por él colocadas.

Cada parte deberá pagar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandante, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en primera instancia, que estima parcialmente la demanda, se presenta recurso de apelación por la parte demandante e impugnación por la demandada, la primera pretendiendo la estimación íntegra de la demanda y la segunda para su desestimación.

SEGUNDO .- Con carácter previo a la resolución de las cuestiones controvertidas, derivadas del recurso e impugnación presentados, debe señalarse que por la parte recurrente-demandante se solicitó en su escrito de recurso la admisión de prueba y celebración de vista. Por auto de 13 de enero se inadmitió tal petición, siendo notificada tal resolución a las partes al día siguiente. Por fax, con fecha 8 de febrero, se remitió escrito interponiendo escrito de reposición, escrito que se inadmitió por providencia de 10 de febrero, en tanto que se presenta de forma procesalmente no válida, venir sin firma de procurador y estar fuera de plazo. El 9 de febrero tuvo entrada, esta vez por el Registro General, el original de ese escrito y el 23 de febrero otro escrito por el que se recurre en reposición la providencia de 10 de febrero.

La conclusión de todas estas incidencias procesales, no es otra que ratificar en esta sentencia el auto de inadmisión de la prueba y vista de 13 de enero por sus mismos fundamentos, queriendo señalar que el recurso contra el mismo está claramente presentado fuera de plazo, pues la notificación se produjo al día siguiente, el 14, tal como consta en autos y no como dice el recurrente el 1 de febrero.

TERCERO.- Entrando en lo que constituyen las cuestiones debatidas, la reclamación que efectúa el demandante frente a los demandados tiene como causa la construcción por parte de la empresa Estructuras Metálicas Jacinto Macías Mora Hierros y Aluminios de una cubierta metálica para la nave que estaba construyendo en el paraje Camino de la Virgen de Albadalejo. Imputa el demandante a los demandados defectos en tal construcción que se pueden dividir en tres grupos: el primero, referido a defectos en la construcción de la cubierta, básicamente imputables a un exceso en la longitud de la cerchas y consiguiente colocación del canalón de desagüe; el segundo, referido a defectos en la puerta de acceso a la nave; y el tercero a defectos generalizados en los paramentos y la cubierta.

Pero antes de entrar en el análisis de esas imputaciones debe abordarse la cuestión relativa a la falta de legitimación pasiva de D. Jeronimo que opusieron los demandados y que fue estimada por el Juez a quo.

A pesar de que no existe discusión sobre que la obra fue encargada a la empresa Estructuras Metálicas Jacinto Macías Mora Hierros y Aluminios, el actor no demandó a la empresa sino a los que dice son sus propietarios, lo que es aceptado por la parte demandada en relación a D. Daniel , que reconoce que la empresa es suya, y no en relación a D. Jeronimo , pues se señala que a pesar de ser hijo de aquél, en el marco de la empresa no es sino un empleado. El Juez a quo se basa en la vida laboral aportada para estimar la excepción y realmente no cabe otra solución que ésta, en tanto que a pesar del carácter familiar que parece tener la empresa, no se ha acreditado que D. Jeronimo tenga un poder de dirección similar al de su padre, lo que tal vez hubiera permitido, a través de la teoría del levantamiento del velo, legitimar pasivamente también a éste último. No cabe, por tanto, sino reiterar lo recogido en la sentencia al respecto, confirmando esta parte del fallo judicial.

CUARTO.- El análisis de las pretensiones del demandante pasa por la comprobación de que inició la construcción de una nave sin ningún tipo de proyecto o dirección técnica, sino simplemente encargado a una empresa de albañilería el que subiera las paredes que conformaban un cercado, además de construir unos pilares donde apoyar la cubierta, y al demandado que le construyera esa cubierta. El resultado es que la nave presenta los defectos que se dicen en la demanda, que a su vez los recoge del informe pericial aportado por esa parte.

De lo anterior debemos concluir, en primer lugar, que no estamos sino ante una acción de incumplimiento contractual, con plazo prescriptivo de 15 años, pues lo que se está afirmando en la demanda es que se concertó un contrato de arrendamiento de obra para la realización de una cubierta y que la misma está mal fabricada siendo ello la causa de los defectos que se aprecian y de los daños generados al resto de la obra, acción que se dirige contra el aquél con quien se contrató. Tal conclusión es clara a pesar de la confusión que introduce la propia parte demandante al recoger en la fundamentación de su demanda, y ahora en su recurso, toda una gama de acciones relacionadas con el ámbito de la construcción, así menciona los arts. 1.591, sobre vicios ruinógenos, 1.101, sobre el incumplimiento contractual, y el 1.902 , sobre el incumplimiento extracontractual, lo que dio lugar a alegaciones de prescripción sobre la base de la Ley de Ordenación de la Edificación que fueron estimadas en parte por el Juez a quo.

Determinado el ámbito de la acción ejercitada, en aplicación del principio de iura novit curia, lo primero que debe decirse es que del conjunto de los tres grupos de defectos que se recogen en la demanda y que antes se han señalado, no cabe estimar los relativos a la puerta de acceso a la nave, tal como hace el Juez a quo, pues no existe prueba alguna de que la puerta se incluyera en el contrato concertado. Dada la disparidad de criterios que al respecto muestran las partes, el dato fundamental para llegar a la anterior conclusión, a falta de otra prueba, se deriva del presupuesto que como documento nº 2 se aporta con la demanda, y donde con relación al mismo ambas partes se muestran de acuerdo que se recoge lo contratado, siendo que en ese presupuesto no se recoge ninguna partida que se refiera a la puerta.

QUINTO.- Un segundo grupo de daños está constituido por los defectos observados en paramentos y cubierta.

Los defectos de cubierta, constituidos básicamente por goteras por agujeros o defectos en los encuentros entre los distintos elementos que la conforman, es evidente que integran una mala realización de la obra que no cumple con su finalidad de evitar el paso del agua que pueda caer sobre la cubierta, en definitiva, un incumplimiento contractual claro, por lo que no cabe duda que deben ser reparadas por el demandado.

En relación al resto de daños de este grupo, constituido por toda una serie de grietas, debemos partir de un hecho ya señalado anteriormente como es el de la falta de dirección técnica de la obra. No existe un proyecto de construcción realizado por profesional competente ni, por tanto, tampoco el de ejecución, dejando a la iniciativa de las empresas constructora y metálica la realización de la nave, lo que genera evidentes defectos que sólo una dirección técnica hubiera evitado. Y en esto debemos dar la razón al perito de la parte demandada cuando habla de los distintos materiales empleados, con diferentes comportamientos frente a dilataciones y contracciones de la estructura, que son los que generan ese agrietamiento y la dificultad de unión o conjunción a fin de evitar grietas en sus uniones. Es por ello que tales defectos no pueden ser imputados al demandado, sino que debe asumirlos que conscientemente emprende una obra sin acudir a una dirección técnica que sepa solventar los problemas constructivos.

SEXTO.- El último grupo de defectos está referido a la construcción de la cubierta y los canalones. La misma apoya sobre los pilares construidos teniendo un sistema de evacuación de aguas a través de unos canalones que discurre por los laterales, dado que se trata de un tejado a dos aguas, y que por su construcción la pared exterior del canalón queda a ras de la pared de cerramiento de la nave, impidiendo prologar ésta para que el canalón quede embutido en el muro permitiendo un correcto remate de ese cerramiento.

Las partes, apoyadas en sus respectivos peritos, mantienen dos posturas contrarias, pues mientras que el demandante, en los términos más precisos que recoge su perito, mantiene que existe una excesiva longitud en las cerchas, que impiden la colocación del canalón lo suficientemente al interior como para permitir la realización de un pequeño tabique de remate lateral, el demandado lo que manifiesta es que las cerchas están fabricadas según las mediciones que le dio el propio demandante y que se recogen de forma expresa y precisa en el presupuesto. El perito de esa parte midió las cerchas y efectivamente coinciden básicamente con lo recogido en el presupuesto, y es este dato el que utiliza el Juez a quo para desestimar esta concreta reclamación.

La cuestión de la medición de la cubierta se ha convertido así en tema principal del debate, pues efectivamente las medidas de las cerchas se recogen en el presupuesto, lo que ocurre es que no resulta creíble lo afirmado por la parte demandada, aparte de ser contraria a cualquier lex artis. Si partimos, como ya se ha dicho reiteradamente de la falta de dirección técnica no podemos comprender como el demandante, de quien no se ha acreditado conocimiento alguno de construcción, pudo dar las medidas, que, de seguir la tesis del demandado, sólo pudo recibir de la empresa constructora, cosa que se niega por el representante de ésta que viene a señalar como la obra se hizo entre las dos empresas. Por otro lado, si se está construyendo una cubierta la precaución más elemental del constructor de la misma es proceder a la medición de la obra sobre la que se va a poner, actividad que cualquiera conoce que realiza cualquier profesional al que se le encarga cualquier obra. No estamos, por tanto, sino ante una mera defensa aprovechando que las medidas de la cubierta se recogen en el presupuesto, como por otro lado es lógico para poder realizar éste, pero desde luego ante argumentos totalmente desconectados de la más mínima precaución de cualquier profesional y contrarios, por tanto, a una correcta realización de la obra encomendada.

El resultado es que tal y como está construida la cubierta con sus canalones se impide un correcto cerramiento de la nave, por lo que estamos ante una obra mal ejecutada y, por tanto, ante un claro incumplimiento contractual. La reparación deberá efectuarse según se recoge en el informe pericial del Sr. Romualdo , en concreto en su punto tercero relativo a reparaciones a realizar, aunque teniendo en cuenta que las obras de albañilería no le competen al demandado, por lo que todo lo que se refiere al remate para la unión del canalón con la fábrica lateral queda excluido de las obligaciones del demandado, quien deberá limitarse a la realización correcta del encargo inicialmente pactado.

SÉPTIMO.- Dada la estimación parcial del recurso y la impugnación no se hace especial declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Por unanimidad,

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Elena González Migallón, en nombre y representación de D. Luis Andrés , y la impugnación efectuada por la Procuradora Dª. María del Carmen Franco Gómez, en nombre y representación de D. Jeronimo y D. Daniel , contra la sentencia de 3 de junio de 2010, dictada en el Juzgado de Villanueva de los Infantes, en el procedimiento ordinario nº 265/09 , debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el particular de que las obras a realizar serán la reparación de los defectos en la cubierta referidos a agujeros y zonas de encuentro de los materiales que la componen y a la reparación de la estructura de la cubierta y el canalón, tal y como se recoge en el informe pericial emitido por el Sr. Romualdo y se señala en la fundamentación de esta sentencia; no se hace especial declaración en cuanto al pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.