Sentencia Civil Nº 73/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 24/2014 de 12 de Febrero de 2014

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 73 /2014

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª. ROSA Mª FERNÁNDEZ NUÑEZ

JUZGADO: Arcos Fra. nº 2

Juicio Divorcio nº 913/12

Rollo Apelación Civil nº: 24

Año: 2.014

En la ciudad de Cádiz a día 12 de febrero de 2014.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio, en el que figura como parte apelante Dª. Bibiana , representada por la Procuradora Sra. Pilar Álvarez Ruiz de Velasco, asistida por el Letrado Sr. Jacobo Soto Carrera, y parte apelada D. Jeronimo , representado por la Procuradora Sra. Gema María García Fernández, asistido por el Letrado Sr. Diego Arenas Gómez; habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Arcos de la Frontera, se dictó sentencia con fecha 25 de junio de 2013 cuyo fallo literalmente trascrito dice: ' Que estimando parcialmente la demanda de Divorcio interpuesta por el Procurador DÑA. ANGELES PEREZ OLID, en nombre y representación de D. Jeronimo , contra DÑA. Bibiana debo declarar y declaro disuelto por DIVORCIO el matrimonio formado por ambas partes con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración estableciendo en especial las medidas siguientes:

1.- El hijo menor de edad quedarán en compañía y bajo la custodia de la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2- Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con su hijo, su derecho a comunicar con él y a tenerlo en su compañía en los términos y en la forma que establezcan ambos padres, procurando el mayor beneficio del hijo, y en caso de desacuerdo éste derecho comprenderá los siguientes extremos:

Hasta que el menor cumpla tres años:

El padre podrá visitar y tener consigo a su hijo los martes y jueves de 18:00 a 20:00 horas, recogiéndolo y devolviéndolo al domicilio materno.

Fines de semana: el régimen será alterno con horario de recogida por el padre los sábados y domingos que le corresponda a las 12:00 y deberá reintegrarlo el mismo día a las 20:00 horas en el domicilio del menor.

Vacaciones: se establece el mismo régimen de visitas anteriormente señalado.

Cuando el menor cumpla tres años:

El padre podrá visitar y tener consigo a su hijo los martes y jueves de 15:00 a 20:00 horas, recogiéndolo y devolviéndolo al domicilio materno.

Fines de semana alterno desde las 18:00 viernes hasta las 20:00 del domingo con pernocta.

Vacaciones:

-Verano: se dividen en cuatro periodos por quincenas en los meses de julio y agosto correspondiendo a la madre la primera quincena de julio y agosto, correspondiendo a los años impares, y al padre en pares, y las segundas a la madre en los años pares y al padre los impares.

-Navidad: se dividen en dos periodos, uno que va desde las 18:00 del día 24 de diciembre hasta las 20:00 del día 30 de diciembre, y el segundo que comprende desde las 20:00 del día 30 de diciembre a las 20:00 del día 4 de enero; correspondiendo a la madre el primer periodo en los años impares y al padre en pares, y en el segundo periodo a la madre en los años pares y al padre en los impares. Igualmente en los impares el hijo pasará con la madre el día 5 de enero (de 17:00 a 21:00) y con el padre el día 6 de enero (de 12:00 a 20:00) siendo al revés los años pares.

-Semana Santa: se dividirán en dos periodos siendo los mismos desde las 18:00 del Domingo de Ramos hasta las 20:00 del Miércoles Santo, y desde las 20:00 del Miércoles Santo hasta las 20:00 del Domingo de Resurrección, correspondiendo a la madre el primer periodo en los años impares y al padre en los pares, y segundo periodo a la madre en los años pares y al padre en los impares.

3.- Se atribuye a DÑA. Bibiana y al hijo menor del matrimonio el uso y disfrute de la vivienda conyugal sita en Villamartín, C/ DIRECCION000 nº NUM000 , pudiendo retirar D. Luis Francisco sus efectos personales así como el mobiliario propiedad de los padres de éste.

4- En concepto de Pensión Alimenticia D. Luis Francisco abonará a DÑA. Bibiana la cantidad de 150 euros mensuales por meses anticipados, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, a partir de que se designe por la parte.

Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad.'

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Dª. Bibiana se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se impugnan por la apelante las medidas acordadas en la sentencia recurrida y referidas tanto a la patria potestad compartida, visitas y estancias del menor con el padre, así como el sistema acordado de pensión alimenticia a cargo del mismo. Tal cuestión en general no puede prosperar, pues viene a suponer una alteración sustancial de lo indicado en la contestación a la demanda por parte de dicha apelante, donde admitía las cuestiones relativas a patria potestad y visitas, mas o menos semejantes a las acordadas en la sentencia, así como solicitaba una cuantía de pensión alimenticia, lo que debe entenderse como ir contra los propios actos. El hecho alegado por la misma de que el padre haya impugnado la paternidad del menor tras la sentencia de divorcio dictada, en nada priva de eficacia a la misma, pues hasta tanto se resuelva dicha cuestión a través del pertinente procedimiento, deben mantenerse plenamente dichas medidas, ya que hasta entonces tiene plena eficacia la inscripción de nacimiento del hijo. Es evidente que el hecho de impugnar la paternidad puede suponer a la madre una alteración o disgusto, ahora bien, independientemente de ello, es conocido que las visitas no son solo un derecho del padre, sino esencialmente un derecho del hijo, quien debe disfrutar de las mismas para tratar de lograr un desarrollo armónico de su personalidad. Al igual cabe decir en relación con la pensión alimenticia, la cual debe servir para atender las necesidades del mismo al menos hasta que se dicte sentencia en el otro procedimiento, cuya existencia no se ha probado ni tampoco consta cual pueda ser la resolución que se dicte, pues caso de mantenerse la paternidad será plenamente valida la presente sentencia, y caso de estimar que no procede la paternidad, habrá de acudirse a una modificación de medidas, manteniéndose vigente la sentencia que hoy se recurre y de la que no se aprecian cuestiones que justifiquen su modificación en este momento procesal. En cuanto a si el padre cumple o no el régimen establecido en la sentencia dictada, es una cuestión de ejecución de la misma, no de modificación de las medidas por todo lo cual es procedente la confirmación de la sentencia recurrida, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Bibiana contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Arcos de la Frontera en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamosíntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.