Sentencia CIVIL Nº 73/2018, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 628/2017 de 23 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00073/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL LA RIOJA
LOGROÑO
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Tfno.: 941 296484/ 486/ 487 Fax: 941 296 488
Equipo/usuario: AGO
N.I.G. 26071 41 1 2016 0009246
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000628 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000258 /2016
Recurrente: Belinda
Procurador: EVA MARIA LABARGA GARCIA
Abogado: CARMELO CARCAMO NAVARRO
Recurrido: Sergio , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA JESUS MENDIOLA OLARTE,
Abogado: CARMEN JIMENEZ TOMAS,
SENTENCIA Nº 73 DE 2018
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
MAGISTRADOS:
DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA
DOÑA MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA
En LOGROÑO, a veintitrés de febrero de dos mil dieciocho.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO DE
MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NO CONSENSUADO Nº 258/16A, procedentes del Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de DIRECCION000 (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación Nº 628/2017;
habiendo sido Ponente el/la Ilmo./a Magistrado/a DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 17 de Noviembre de 2017 , se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de DIRECCION000 (La Rioja), en cuyo fallo se establece: 'ESTIMO en parte la demanda de modificación de medidas interpuesta por la Procuradora D. Eva María Labarga García en nombre y representación de Belinda y la demanda reconvencional formulada por Sergio representado por la Procuradora D. María Jesús Mendiola Olarte, y, en consecuencia, se modifican las medidas recogidas en el Convenio Regulador de 14 de enero de 2016 aprobado por la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 7 de julio de 2016, en los siguientes términos: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos comunes de las partes al padre, Sergio en cuya compañía quedan, siendo la patria potestad compartida.

2.- Se establece un sistema de visitas, comunicación y estancias en virtud del cual: - la madre disfrutará con su hijo pequeño, Casimiro , de fines de semana alternos desde las 17:30 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo; visitas que finalizarán si no acude a las dos visitas consecutivas o a cuatro no consecutivas y no lo justifica - la madre disfrutará, asimismo, con su hijo pequeño de la mitad de las vacaciones de Semana Santa (dos periodos del mismo número de días festivos); y de Navidad (desde las 12:00 horas del día siguiente al último del curso escolar hasta las 12:00 horas del 30 de diciembre y desde ese día y hora hasta el día de inicio del curso escolar a entrada en el colegio). En ambos casos comenzará la madre los periodos de disfrute.

Las vacaciones de verano será disfrutadas por los progenitores por mitad, la madre estará con su hijo desde el 24 de junio a las 12:00 horas hasta el 12 de julio a las 12:00 horas, el padre desde ese día y hora hasta el 1 de agosto, y a partir de dicho día y hora y hasta el 31 de agosto el menor podrá acudir al camping con sus abuelos matemos.

- la madre y su hijo mayor, Ignacio , podrán asistir a terapia familiar psicológica si así lo desean y fuera su voluntad, a través del Centro de Coordinación de Servicios Sociales de DIRECCION002 en DIRECCION001 ; y, si la relación mejora, el hijo mayor podrá unirse a la visitas de su hermano menor los fines de semana alternos y durante las vacaciones En todos los casos, que en cada estancia que le corresponda disfrutar a la madre será el padre el que traslade a los menores al domicilio materno en DIRECCION003 y la madre la que los devuelva al domicilio paterno en DIRECCION004 , en el que viven.

En los períodos en que los menores estén con cada uno de sus progenitores, ambos deberán comunicar cuestiones atenientes al colegio y a la salud de sus hijos, y proporcionar la dirección en que residan o permanezcan durante una estancia, así como un teléfono de contacto.

3.- La madre satisfará en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 150 euros mensuales para cada uno de sus hijos; que habrán de ser abonados al padre dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe al efecto; y que, se actualizará anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el I.P.C. Ambos progenitores contribuirán por mitad al pago de los gastos extraordinarios que con relación a los menores puedan producirse previa acreditación de su necesidad e importe; tales como, gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o seguros privados (oculista, gafas, tratamientos de ortodoncia y otros); y los derivados de actividades particulares o de apoyo a los estudios, complementarias escolares y extraescolares que conlleven el pago de una actividad; y los que excedan del concepto de alimentos del art. 142 del CC .

Se mantienen el resto de las medidas aprobadas en sentencia de 7 de julio de 2016 , dictada en el procedimiento 31/16 de este Juzgado; sin que proceda establecer o modificar lo aprobado sobre pensión compensatoria, uso del domicilio familiar y de un vehículo.

Todo ello sin hacer expresa condena en cuanto a las costas procesales de esta instancia a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandante se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 22 de febrero de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 se dictó sentencia en 17 de diciembre de 2017 , modificación de medidas supuesto contencioso, en cuyo fallo se disponía: 'ESTIMO en parte la demanda de modificación de medidas interpuesta por la Procuradora D. Eva María Labarga García en nombre y representación de Belinda y la demanda reconvencional formulada por Sergio representado por la Procuradora D. María Jesús Mendiola Olarte, y, en consecuencia, se modifican las medidas recogidas en el Convenio Regulador de 14 de enero de 2016 aprobado por la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 7 de julio de 2016, en los siguientes términos: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos comunes de las partes al padre, Sergio en cuya compañía quedan, siendo la patria potestad compartida.

2.- Se establece un sistema de visitas, comunicación y estancias en virtud del cual: - la madre disfrutará con su hijo pequeño, Casimiro , de fines de semana alternos desde las 17:30 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo; visitas que finalizarán si no acude a las dos visitas consecutivas o a cuatro no consecutivas y no lo justifica - la madre disfrutará, asimismo, con su hijo pequeño de la mitad de las vacaciones de Semana Santa (dos periodos del mismo número de días festivos); y de Navidad (desde las 12:00 horas del día siguiente al último del curso escolar hasta las 12:00 horas del 30 de diciembre y desde ese día y hora hasta el día de inicio del curso escolar a entrada en el colegio). En ambos casos comenzará la madre los periodos de disfrute.

Las vacaciones de verano será disfrutadas por los progenitores por mitad, la madre estará con su hijo desde el 24 de junio a las 12:00 horas hasta el 12 de julio a las 12:00 horas, el padre desde ese día y hora hasta el 1 de agosto, y a partir de dicho día y hora y hasta el 31 de agosto el menor podrá acudir al camping con sus abuelos matemos.

- la madre y su hijo mayor, Ignacio , podrán asistir a terapia familiar psicológica si así lo desean y fuera su voluntad, a través del Centro de Coordinación de Servicios Sociales de DIRECCION002 en DIRECCION001 ; y, si la relación mejora, el hijo mayor podrá unirse a la visitas de su hermano menor los fines de semana alternos y durante las vacaciones En todos los casos, que en cada estancia que le corresponda disfrutar a la madre será el padre el que traslade a los menores al domicilio materno en DIRECCION003 y la madre la que los devuelva al domicilio paterno en DIRECCION004 , en el que viven.

En los períodos en que los menores estén con cada uno de sus progenitores, ambos deberán comunicar cuestiones atenientes al colegio y a la salud de sus hijos, y proporcionar la dirección en que residan o permanezcan durante una estancia, así como un teléfono de contacto.

3.- La madre satisfará en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 150 euros mensuales para cada uno de sus hijos; que habrán de ser abonados al padre dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe al efecto; y que, se actualizará anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el I.P.C. Ambos progenitores contribuirán por mitad al pago de los gastos extraordinarios que con relación a los menores puedan producirse previa acreditación de su necesidad e importe; tales como, gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o seguros privados (oculista, gafas, tratamientos de ortodoncia y otros); y los derivados de actividades particulares o de apoyo a los estudios, complementarias escolares y extraescolares que conlleven el pago de una actividad; y los que excedan del concepto de alimentos del art. 142 del CC .

Se mantienen el resto de las medidas aprobadas en sentencia de 7 de julio de 2016 , dictada en el procedimiento 31/16 de este Juzgado; sin que proceda establecer o modificar lo aprobado sobre pensión compensatoria, uso del domicilio familiar y de un vehículo.

Todo ello sin hacer expresa condena en cuanto a las costas procesales de esta instancia a ninguna de las partes.' Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la Procuradora doña Eva María Labarga García en representación de doña Belinda , solicitando que, con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, folios 171 a 174, se modificara dicha sentencia, en el sentido de que se fija una pensión compensatoria de 500 € mensuales en favor de la recurrente, así como el uso del vehículo familiar, si estableces un día para poder retirar los enseres de la vivienda.

En cuanto a la pensión compensatoria que se interesa por importe de 500 € mensuales a abonar por don Sergio , en la sentencia recurrida se rechaza esa pretensión, (folio 163), por cuanto que aun cuando las medidas fijadas en sentencia podían modificase judicialmente o por un nuevo convenio, cuando su produjesen alteraciones permanentes y no meramente transitorias en la capacidad económica del obligado, lo cierto era que en el convenio regulador del año 2016, aprobado por sentencia de divorcio, se había estipulado sobre la pensión compensatoria que ambos cónyuges renunciaban expresamente a ella, de forma que, actualmente, el planteamiento de su fijación no encontraba encaje perfecto en sede de modificaciones de medidas, y es que, debió haberse solicitado en el procedimiento de divorcio antecedente, en la que se puede haber alegado y acreditado un desequilibrio económico que hubiese podido llevar consigo la crisis matrimonial y no transcurrido dos años desde la firma del convenio.

Consta al folio 11 de la demanda de divorcio de mutuo acuerdo planteado el día 14 de enero de 2016, en la que se solicitaba que se acordase la disolución por divorcio del matrimonio por formado por doña Belinda y don Sergio , con los efectos contenidos en el convenio regulador.

Asimismo, consta el convenio regulador al folio 15 de fecha 14 de enero de 2016, en el que expresamente se estipula en cuanto a la pensión compensatoria (estipulación sexta, folio 17 de los autos) que ambos cónyuges renunciaban expresamente a ella.

En relación con ese divorcio consta acta de ratificación al folio 14, de 24 de febrero de 2016, en el que la compareciente doña Belinda manifestaba que conocía el escrito de demanda de divorcio así como el convenio regulador que acompañaba, mostrándose conforme con el contenido de dichos documentos, con ratificación por parte de don Sergio , al folio 14 vuelto, en acta de la misma fecha.

Por ello no procede modificar lo que se acordó en convenio regulador, y posteriormente, se aprobó oficialmente, previa ratificación del convenio por ambas partes, teniendo en cuenta que incluso el informe del equipo psicosocial es de fecha 11 de septiembre de 2017, prácticamente unos meses con posterioridad a la sentencia de divorcio. Deberá haber sido en aquel trámite, cuando en todo caso hubiese solicitado otra estipulación como se resuelve en la sentencia recurrida, de modo que procede rechazar el recurso apelación en este apartado.

En cuanto al uso del vehículo, a que se refiere el recurso de apelación, en la sentencia recurrida (folio 164) se expone que respecto al uso del vehículo .... WXW Citroën Picasso nada se decía en el convenio, además de que no constaba ningún motivo o razón en relación con la acreditación de una circunstancia que permitiese resolver en el sentido que se interesaba. Criterio que se mantiene en esta alzada, pues no se acordó nada respecto del uso del vehículo en el convenio regulador ni en la sentencia que la aprobaba, de modo que procede desestimar este motivo.

En cuanto a la petición relativa a que se establezca un día para poder retirar los enseres de la vivienda familiar, nada se decía en la demanda respecto esa petición, ya que se interesaba el uso del domicilio conyugal en favor de doña Belinda y sus hijos y posteriormente, en trámite de contestación a reconvención, asimismo, se mantenía la petición de uso de domicilio conyugal por doña Belinda y sus hijos, de modo que se rechaza esa petición, ya que se trata de una cuestión nueva introducida en vía de recurso apelación, además de que ya en convenio regulador se había dispuesto en la primera estipulación en cuanto al domicilio (folio 15 vuelto): uso del domicilio familiar, decisión de los cónyuges que don Sergio y los hijos de ambos Ignacio y Casimiro , continúen en el uso de la vivienda familiar, así como la utilización del ajuar familiar, sin perjuicio de los inventarios que se estime necesarios.

En definitiva, se rechaza recurso apelación y se mantiene la resolución impugnada.



SEGUNDO.- No se hace imposición de costas derivadas del recurso apelación dada la naturaleza del procedimiento seguido y las cuestiones en él debatidas.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sra. Eva María Labarga García en nombre y representación de Dña Belinda contra la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2017 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NO CONSENSUADO Nº 258/16A , de que dimana Rollo de apelación Nº 628/2017 , confirmando la sentencia impugnada.

No se imponen las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al no tificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria doy fe.